职工对商业秘密的法律义务

    二、离职职工的权利及

对原单位的义务职工离职时刻是一个关键时刻，这里的离职包括退休、退职、辞职、调动等等。职工离职后对原单位商业秘密的保密义务并未完全终止。其原因在于我国反不正当竟争法对保护商业秘密有明确规定，如果允许离职职工自由公开使用商业秘密，法律保护在很大程度上会落空。不过职工对原单位商业秘密的保密义务，在一些方面如无明示合同则可以解除。一般却公认职工的一般知识、经验、技能在离职之后可以自由利用，甚至可与原单位竟争。

    关于“保密信息”除非有明示合

同，否则可自由利用。

    这类“基于信任基础上交换的保密信息，”如果企业以外的第三人以不正当手段获取并使用，是法律所禁止的。如果职工离职后在企业未予合同明文禁止情况下加以使用，执法中给予宽容。这是因为这类信息对职工无法保密，要开展生产经营。其总要在一个较大范围为有关职工所知;职工本人对于这种保密信息的取得，也许还做了贡献甚至是关键性的贡献;职工离职后要在以往知识、经验、技能的轨道上向前发展，往往不自觉地利用这种保密信息。法律加以禁止是很不容易的;如果涉及职工的生存权，就业权，法律不应该加以限制。

    关于重要的商业秘密，离职后不

得泄露和使用。

    依我国反不正当竟争法第十条

中经营者不得“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的规定，职工离职后也不得使用原单位重要的商业秘密。包括重要的技术秘密和重要的经营秘密。

    离职职工如果利用这些重要的商业秘密自行开业，那么其本身就是经营者;如果暗地许可他人使用这些商业秘密，其本身也是一种经营行为;如果进入其它企业后向新单位提供这些商业秘密，那么使用或许可他人使用这些商业秘密的新单位本身构成经营者，是原单位商业秘密侵权诉讼的对象。因此对于原单位重要商业秘密所负的义务，可以说是离职职工的默示义务，即如果原单位没有明文规定，但具体情况说明了职工明确知道了原单位商业秘密的性质，其就应该知道原单位有保密要求，就应该默示承担的义务。

    三、国外关于“竞业避止”

合同条款竞业避止条款又叫“不竞争条款”，是发达国家的雇主约束其雇员行为的一种劳动合同条款或称劳资合同条款。

    (一)竞业避止条款的对象与内

容条款签订的时间可以是在劳动关系建立之时，即雇主与雇员签订雇用合同之时，作为雇用合同的一部分存在，或者作为独立存在的保密协议的特种条款存在;这种条款要规定的是雇员在离开期间、离职之后不得有规定的与雇主竞争的行为。条款签订的时间也可以是在劳动关系结束之时，即雇主与雇员终止雇用合同之时，这时竞业避止条款规定的是雇员在离职后不得有规定的与雇主竞争的行为。

    签订竟业避止条款的对象往往

不是雇主的全体雇员，特别是不包括临时工、普通工人，原因之一是这些普通人员一般不应该接触企业的重要商业秘密和保密信息;原因之二是这些人员离职后在就业市场上的地位虚弱，再对其进行限制因被认为是不公平因而条款会依法被判无效。竞业避止条款往往适用于下列人员:高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员，这类人被竞争企业特别注意，因为其往往掌握企业的核心商业秘密。

    一般技术人员和关键岗位的技

术工人，因工作需要其可能了解重要的商业秘密或保密信息，虽然了解得可能不全面。但也不排除泄露秘密造成损失的危险性。

    市场计划和销售人员。这些人往

往掌握经营秘密，也是竟争企业注意的重点。

    财会人员。这些人往往被企业忽

视，事实上企业的财务状况包含有大量保密信息。

    秘书人员。其职责是接待、进行

会议记录，管理和散发文件，其接触商业秘密的可能性是非常大的，而且从这一渠道泄露秘密，往往被企业忽视和不易查出。

    保安人员。这类人待遇虽然不

高，但也有可能接触商业秘密，例如在下班时间或公休日、节假日别人不在时，研究、拍摄、复制有关的保密设备或文件。

    竟业避止条款的内容往往包括:

1.在职期间不得在竟争企业兼职甚至任职。

    2.在职期间不得自行组织公司

与雇主竟争。

    3.离职之前不得抢夺雇主的客

户。有时雇员为了自行创业或为进入竟争企业准备见面礼，在离职之前助说，诱使客户与之一起断绝与雇主的关系，如果与雇主订有本条款，雇员行为就是违约的。但如果能证明客户是自动转移业务，雇员可不负责任。

    4.不得引诱其他雇员离职。企业

一些高级人才对其下属或同事的业务水平、工作能力、业务联系十分了解，因此其离职前、后可能劝诱他们与其一同离开企业，为其服务或为新雇主服务。这种集体离职的结果对企业可能是致命的，对企业正常业务的开展和在客户中的形象产生极大损害。

    5.离职后的特定时间和在特定

领域、区域内，离职者不得开展与雇主竟争的业务或受雇于竟争公司。

    这里必要的时间和地域约定非常重要，如果对离职者所不能从事的领域规定过宽，或时间过长，或地域限制太大，则会被认为是不合法的。但这也不排除对于重要的商业秘密规定竟业避止义务，没有时间和地域限制，只要该商业秘密没有进入公有领域，离职者就永久不能使用。

    6.必要的补偿。如果竟业避止义

务使离职者再就业甚至生活水平造成妨碍和损害，雇主必须给予合理的物质补偿，否则合同条款也会被认为是不合法的。

    (2)如何看待这种合同条款

随着国有企业产权意识的加强和私营企业的发展，国外这种竟业避止合同条款会在中国企业与其职工订立的劳动合同中出现，如何看待这种条款呢?首先应该看到的是，在发达国家这种竟业避止合同也不都是合法的。

    在广泛推行合同自治市场经济国家，雇主利用其在劳动力市场上的优势地位与雇员鉴订这种条款，目的是用合法形式最大限度地保护自己的利益，至于在日后发生的诉讼中，这种条款的具体内容是否合法，雇主再通过努力来争取对自己有利的判决。在诉讼中法庭如果认为这种合同不过是为了限制雇员的合法竟争。或是不合理地限制了雇员的再就业自由，甚至是因这些原因严重损害了社会利益，就会依有关法律如规定正当竟争的法律、劳资关系法中的有关保护劳动者合法权益的规定，宣布这类条款无效或对其进行修正。