“竞争权”驳论——兼论竞争法的利益保护观

    （三）法益特性契合竞争法特质

    采用法益模式最重要的原因在于法益的消极保护性和弱稳定性契合竞争利益的整体性和变动性特点，使竞争法具有弹性和开放性。

    首先，法益的消极保护性契合竞争利益的整体性。整体性是竞争利益的重要特点，这一特点使得个体对权利的积极主张既不可能也无意义。但相对于权利，法益在救济上具有消极保护性。这是指法益不采法典或者成文法的表现形式，它的存在往往是通过对于其侵害的救济得以体现。在没有受到侵害之前，它的表现并不明显，主体也不能积极的予以主张。权利与法益的“重要区别在于主张权存在与否，权利被侵主体本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所规定不可侵犯之利益，与其谓之个人权利，毋宁谓一般的法益；此处个人即无从直接提出主张。”“法益，则个人仅有消极的补偿作用，积极的以意思主张权利则无之。”[55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但个体无权请求他人遵守交通秩序，仅得在个人利益受到损害时请求救济。法益的消极保护性契合竞争利益的整体性特点，有助于个体权益的救济和竞争法的私人执行。

    第二，法益的弱稳定性契合竞争利益的变动性。权利具有天生的稳定性。当一项利益采用权利保护后，将通过立法的确认和表述保持强稳定性，获得公众的普遍知晓和信赖。而竞争作为市场经济中的角逐，经济活动的多元性、复杂性以及发展性都决定了竞争方式的变动性。此外，竞争法的政策性也决定了其在不同经济发展阶段有不同的政策目标。这些都使得竞争利益保护具有变动性和不确定性。对竞争设权，意味着“一开始就要求必须做到‘万无一失’的资源配置方式，显然不适合复杂多变的社会经济发展的现实需要。”[56]“权利恒定性意味着它能给人们安全感和稳定的预期。”“也正是基于权利的恒定性，人们才会树立对法律的信仰。”[57]权利的多端变动必然削弱法律权威。相对于权利，法益不需要在立法中事先明定和细定，对其的理解和适用因此更具空间和弹性，其保护的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈现出的弱稳定性恰恰契合竞争利益的变动特点，使竞争法保有一定的开放性，能够有效吸收经济领域的新问题和实现经济政策的新目标。

    五、结语

    竞争法所欲保护之首要利益是自由公平的竞争秩序，其笃信竞争秩序的有效有序运行是市场经济所有参与者能够持续地追求利益，社会得以繁荣发展的保障。而竞争法所规范的经济现象总处于不断变动中，社会的问题意识和价值观也会与时俱变，经济活动的规范要求必然随之转变。不确定性或许是竞争法最为确定的特点。试图用“竞争权”梳理如此“活泼”的竞争法只能事倍功半、治丝欲棼。相反，竞争法尤其要在目标明定前提下保有最大的操作弹性，法益保护则是多重考量下的上选。背向“竞争权”，法益观所引领的问题意识和研究方法才是竞争法研究者集思聚力之方向所在。
 
 
 
 
注释:
[1]参见［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第35页。
[2]参见王艳林：《竞争法导论》，中国地质大学出版社1992年版，第1－2页。
[3]主要的文献包括文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神——公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版；王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版；等等。
[4]有关的著作、教材至少包括邱本著：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版；邵建东著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版；王显勇著：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版；等等。而论文则多达上百篇。
[5]不仅一些法学研究者将竞争权拓展到刑法的研究中，经济学学者也对此展开了思考。参见方竹兰：《论民众经济权利的回归———探究中国经济体制转轨的实质》，载《中国人民大学学报》2006年第3期。
[6]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[7]前注[3]，文海兴、王艳林书，第6页。
[8]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[9]参见前注[5]，王显勇书，第102－103页。
[10]王全兴先生主张，竞争权的内容包括正当竞争权和反非正当竞争权。前者细分为竞争范围选择权、合同自由权、交易促成权、无形财产支配权；后者涵括抵制权、请求停止权、请求赔偿权、请求保护权。参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。邱本先生认为，自由竞争权包含“各市场经营主体的自由竞争权”，以及“赋予和保障市场管理主体的自由竞争权”。前者是私法上的权利，后者是“经济法上的权力，即反限制竞争权”。参见前注[4]，邱本书，第364页。朱一飞认为，公平竞争权的内容包括“经营者以积极行动的方式获取公平竞争的地位并通过公平竞争获取利润的权利”和“经营者公平竞争的资格和地位不受侵害和排挤的权利”。参见朱一飞：《论经营者的公平竞争权》，载《政法论丛》2005年第1期。
[11]徐正春认为，竞争权包括自由竞争权、公平竞争权、竞争救济权。参见徐正春：《论竞争权》，湖南大学2006年硕士学位论文。
[12]胡宇清主张，市场竞争权包括自由参加权、自由竞争权、机会平等权、请求国家保障权、失败救济权。参见胡宇清：《市场竞争权研究》，湘潭大学2007年硕士学位论文。
[13]参见王艳林：《竞争权研究》，载《国家检察官学院学报》2005年第2期。
[14]胡小红：《论正当竞争权》，载《当代法学》2000年第1期。
[15]胡小红：《论反垄断法所创设的自由竞争权》，载《学术界》2005年第5期。
[16]胡宇清、陈乃新：《论我国〈反不正当竞争法〉立法本位的转换——以赋予公平竞争权为研究进路》，载《南州学刊》2005年第5期。
[17]参见前注[10]，朱一飞文。
[18]参见李小峰：《困境与拯救——竞争权制度论纲》，载《西南政法大学学报》2005年第2期。
[19]参见唐兆凡、曹前有：《公平竞争权与科斯定律的潜在前提——论公平竞争权的应然性及其本质属性》，载《现代法学》2005年第2期。
[20]参见前注[15]，胡小红文。
[21]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[22]参见前注[13]，王艳林文。
[23]参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。
[24]参见前注[15]，胡小红文。
[25]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第139页。
[26]需要指出的是，2002年《广东省省级政府采购供应商资格登记管理暂行办法》第10条规定：“供应商参与政府采购活动，在公开、公平、公正和诚实、信用的原则下，享有参与权、竞争权、交易权、投诉权和诉讼权。”这份省级政府部门（广东省财政厅）制定的文件中出现了“竞争权”的字眼，很容易被看作是规范性文件中采用“竞争权”概念的例证。但是，人们应当注意：第一，这份文件不属于立法文件；第二，这份文件使用“竞争权”的字眼既没有上位法的依据，也缺乏应有的逻辑支撑，其随意性显而易见。
[27]参见《吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/SLC/slc．asp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日浏览。
[28]前注[4]，王显勇书，第42页。
[29]前注[13]，王艳林文。
[30]参见前注[4]，邵建东书，第45－49页。
[31]参见李国海：《论现代经济法产生的法哲学基础》，载《法商研究》1997年第6期。
[32]参见［德］沃尔夫岗·黑费梅尔：《通过司法和学说使＜反不正当竞争法＞的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第3卷），中国方正出版社2000年版。
[33]黄铭杰：《公平交易法损害赔偿制度之功能与诠释——以第32条第2项规定为中心》，载《中原财经法学》2001年12月号。
[34]Case 46/87 Hoechst AG v．Commission（1989），ECR 2859 at p．2926．转引自王晓晔：《竞争法的基础理论问题》，载李昌麒主编：《经济法论坛（第二卷）》，群众出版社2004年版，第261页。
[35]如德国反不正当竞争法在其颁布之初只着眼于“同类竞争者的利益”。参见何勤华、任超：《德国竞争法的百年演变》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。
[36]王晓晔：《有效竞争——我国竞争法的目标模式》，载《法学家》1998年第2期。
[37]彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第15页。
[38Dennis，Kenneth G．，Competition in the History of Economic Thought，New York：Arno Press，1977．
[39]Baumol，William J，Contestable Markets：An Uprising in Theory of Industry Structure，American Economic Review，vol．79，no．1（March 1983），p．72；Richard J．Gilbert，The Role of Potential Competition in Industrial Organization”，Journal of Eco-nomic Perspective，vol．3，no．3（Summer 1989），pp．107－127．
[40]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第255页。
[41]参见孙国华：《法理学》，法律出版社1999年版，第60页。
[42]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300－306页。
[43]［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第63－64页。
[44]万政伟：《论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义》，载《贵州社会科学》2007年第1期。
[45]参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第9页。
[46]参见沈敏荣：《法律的不确性：反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第73页。
[47]转引自前注[43]，［德］梅迪库斯书，第62页。
[48]参见张驰、韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》2001年第12期。
[49]有代表性的观点参见廖义男：《公平交易法之释论与实务（第一册）》，三民书局1994年版，第1－14页；曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62－65页。
[50]前注[15]，胡小红文。
[51]前注[12]，胡宇清文。
[52]参见前注[33]，黄铭杰文。
[53]参见前注[4]，邵建东文。
[54]吴秀明、梁哲玮：《德国限制竞争防止法——最新修正内容及全文翻译Ⅰ》，载《台北》大学法学论丛》2007年第4期。
[55]芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[56]叶明：《经济法实质化研究》，法律出版社2005年版，第215页。
[57]前注[37]，彭诚信书，第200页。
[58]参见张开泽：《法益性权利：权利认识新视域》，载《法制与社会发展》2007年第2期。