企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势
比较清末《商人通例》、民国《商人通例》和政务院颁布的《私营企业暂行条例》，三个法律文本在企业组织形式上都采用了独资、合伙和公司三种，这或许印证了企业组织形态的中立性，说明企业组织形态只是单纯的法律问题，它与政权性质无关。与两个《商人通例》不同，《私营企业暂行条例》没有延续旧法中“商人”的术语，转而采用了“企业”或“组织形式”的术语，却没有在“企业”和“组织形式”之间划出清晰的界限。该条例虽然明定“企业”指经济事业，其他条款却规定企业开业必须获得批准，企业亦有退伙或退股等情形，隐约显现了将“企业”归入法律主体的迹象。在总体上，《私营企业暂行条例》将企业规定为法律客体而非法律主体，开启了我国法制史上“‘企业’入法”的先河，以独特的方式初步完成了“企业”( 客体性企业) 对“商人”的替代。“商人”逐渐淡出我国法律的术语系统，商人变成为单纯的生活或社会概念。
( 三) “企业”的登场
我国在 1956 年前后完成了对生产资料的社会主义改造，建立了以公有制占统治地位的新的经济秩序，《私营企业暂行条例》自动失去了效力。在随后建立的全新经济制度中，各种经济单位除少数称为公司外，多数工业经济单位称为“厂”或“工厂”，流通业中的经济单位称为“商店”、“商铺”、“厂( 运输场) ”和“社”等。只有少数从事对外经济贸易活动的经济单位，为了便于与境外企业的经济交往，才延续了“公司”的称谓，几乎彻底消灭了以个人独资和合伙等形式从事经济事业的现象。在这种背景下，因为缺乏立法上的明确规定，独资、合伙和公司只是企业组织形态的理论分类，传统的企业组织形式在实践中已不复存在。在此后 10 余年间，我国几乎再未颁布有关企业或商人的法律，“商人”退出我国的法律语言系统。
自上世纪 70 年代末和 80 年代初，我国开始推行社会主义市场经济政策。其间，国家积极鼓励发展工商业，颁布了发展工商业的诸多法律文件，却无意在法律术语系统中重拾“商人”等传统术语。为了确定经济事业或单位的法律地位，对于私人举办的经济事业，立法者创造了“个体工商户”等替代术语;对于国家或集体组织举办的经济事业，直接采用“企业”等术语。我国于 1979 年颁布的《全民所有制工业企业法( 试行) 》明确采用了“企业”术语。鉴于公有经济在当时占据的统治地位，集体经济组织开展经济事业的，也称为“企业”。我国《民法通则》也未重新启用“商人”的术语，而是采用“个体工商户”、“个人合伙”和“企业法人”等具体术语，从而替代了对各种企业组织的概括描述。这样，“企业”名正言顺地成为表彰从事经济事业的组织的专门术语，“商人”彻底退出了历史舞台。
自此以后，民商法学界充斥了“公司是企业”的各种论述，学者不再提及企业的客体性，而是在学说上将企业归入了“主体”范畴，法学界很快完成了从法律知识到法律认知的思维转型。随着学者在法律认知上的巨大变化，立法机关积极开展了多项企业立法，颁布了大量规范企业组织和行为的法律。在企95中国法学 2012 年第 4 期业组织形态上，我国将企业分为公司( 企业) 、合伙企业和独资企业，并分别颁布了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》等。在企业所有制性质上，我国将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业和混合所有制企业等，对应地制定了《企业国有资产法》、《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等。除此以外，全国人大常委会颁布的《物权法》、《担保法》、《侵权责任法》以及国务院颁布的行政法规，也屡屡提及企业的主体地位，从而加固了企业的主体性属性。
( 四) 商法学者的坚持
与民法学和实证法不同，商法学者坚持采用“商人”的概念。自本世纪初以来，我国商法学研究进入黄金发展期，“商人”逐渐成为最重要的商法学概念。商法学者通常认为，商人曾代表了一个阶级或社会阶层，但在近代商法上，商人已转变为专门的职业，而不包含意识形态的因素，不应对商人做出过度的社会学解释。商人作为单纯的法律术语，只是对诸多企业组织形态的总类概括。
在理论上，商法学者的看法是合理和妥当的，但在实践中，商人却从来没有摆脱公众的消极社会评价。至少自清末以来，商人在公众心目中就没有什么好的形象，它不创造财富，而只是攫取他人的财富。我国从苏维埃政府直到计划经济时代，“工厂”就已成为各种生产经营单位的代名词，作为生产单位，它几乎不进行商品交易和流通。没有了商品交换，也就没有了交易的“商人”。在这种社会背景下，社会之所以承认商人，皆因商人是有用的，而不是因为商人是好的。在这种社会氛围中，即使是“商人”本人，也不愿意自己带上“商人”的帽子。相反，商人总希望争取到更中性的称谓和名分。
在法律技术上，商人是逻辑上的“种概念”，独资、合伙和公司是“属概念”，“商人”总要采用独资、合伙或公司等具体组织形态，总要采用“公司”、“店”、“社”“行”、“厂”等具体称谓，无需在名称或字号中加入“商人”的词语。因此，即使法律不采纳“商人”的术语，只要不厌其烦地列举“商人”的诸多“属概念”，也能大体满足商业实践的需要，而不会影响工商业的发展。就此而言，以“企业”替代“商人”，是我国公众选择的结果。自此以后，当我们试图从多种企业中抽象出“企业”的一般范畴，再将其替代“商人”的范畴以后，“企业”就延续了商人的主体性。尤其是我国学术界在接受“企业”的术语后，却不习惯于接受“企业主”的术语，这就加剧了“企业”的主体色彩，“企业”的客体性丧失殆尽。我国最终实现了企业从法律客体向法律主体的转变，成就了我国独具特色的主体性企业立法。
四、企业的学说解释: “企业”是商法体系整合的有效工具
经过 30 年的发展，我国现行商法建立了以“企业”为核心的术语系统，完全放弃了以“商人”或“商行为”为核心的商法语言系统。在这种情况下，如何认识我国商法的本质? 如何解释企业法的本质?能否回到以“商人”构造我国商法体系的道路? 应否回到“商人法”的时代? 能否参考实证法规定，采用“企业”和“企业法”的术语，重新整合商法体系? 能否不顾实证法规定，转而采用“商人”术语整合我国的商法体系? 应否采纳部分学者主张的、以“营业”整合我国商法体系?
( 一) 以“客体性企业”整合商法以“客体性企业”整合商法的传统规则，这是正在境外上演的商法革命，也是境外商法学者最关注的发展趋势之一。它既是商法术语的改变，更是商法规范事项及界定标准的重大转变，必将在根本上改变传统商法的整体面貌，必将形成全新的商法体系。在这种结构下，商法实现了从商人法或商行为法向新型商法的转变，商法体系实现了从商人主义或商行为主义向商事主义或营业主义的转变。这不是“主体性企业”对于“商人”的简单替换，而是以“客体性企业”替代“商人”在商法中的主导地位。面对这种颠覆性的改变，多数德国学者反对引入“企业”的术语、法国学者不敢轻言现代商法的转型，也就不足为奇了。
笔者认为，即使国外商法成功完成了从传统商法向企业法的转型，我国也难以效仿或跟进。主要原因在于，我国普遍认可的“企业”是“主体性企业”，而非“客体性企业”。若要采用与境外商法相似的转化，一方面，必须转变社会各界对企业的固有看法，使得多数学者接受“企业是客体”的观念，使得公众改变“企业是主体”的长期认知; 另一方面，必须全面修改相关法律和行政法规，还要避免造成社会交易秩序的混乱和无序。改革任务不仅是巨大的，更近乎于难以完成。由此而来，与其照搬国外商法的转型经验，不如在实证法基础上构造体现中国特色的商法体系。
( 二) 以“主体性企业”整合商法
在我国现行法律中，企业是法律主体，与传统商法中的“商人”以及新型商法中的“企业主”或“经营者”具有相似含义，相应地，我国商法实乃关于企业之主体地位、组织和运行的法律体系。这种法律体系采用了含义独特的“企业”术语，回避了“商人”自古带有的阶级色彩，含义更趋中性，容易为社会公众接受。笔者认为，以“主体性企业”为核心而整合我国商法，缓和了商法是商人法的传统色彩，照顾到了我国立法现状，也合乎公众情感，不失为整合我国商法规范的有益思路。
商人和“主体性企业”在外延上虽有差别，却可将其规定为具有相同或相似性质的事物。在主体性企业基础上整合现有商法资源，它是“商人法的再生”，但必须重构商法各项制度的内部结构关系，对应地提出营业资产和营业行为等术语。相反，如果采用“客体性企业”的范畴，则要提出“企业主”、“企业所有人”、“经营者”等术语，否则，商法将无从反映“人对物的利用”以及由此产生的“人与人之间的相互关系”。
当然，以主体性企业构造商法的构想，带有某些学术遗憾，未必得到学者的普遍认可。蒋大兴教授站在法技术和宪政观念的立场上，坚持我国商法应延用“商人”术语[30]。笔者在观念和理论上赞同这种意见，在立法技术上却认为立法实乃妥协的过程，法律文本往往包含了许多中性表达。立法者可以清晰反映自己的价值观，却未必愿意采用某些触及灵魂的敏感术语。就此而言，在主体化企业的范畴下整合我国商法，是实现我国商法体系化的简便方法，不仅符合我国文化传统，还符合商法渐进式的发展规律，我国商法不太可能回到以“商人”整合商法的道路上。
( 三) 以“营业”或“营业资产”整合商法
为了摆脱“商人”缺位的困扰，或许也受到欧洲商法变革的影响，国内有的学者提出以“营业”构造我国商法的设想，即以“营业”或“营业资产”为轴心而构建商法体系。笔者认为，营业或营业资产原本是传统商法的基础概念，只是它在传统商法体系中的地位不够突出。正如朱慈蕴教授总结的那样，营业制度连接着商人制度和商行为制度，对商法同样具有支柱意义[31]。
笔者认为，商法体系化存在多种发展路径，未必仅限于以“主体性企业”或“客体性企业”为构造思路。以“营业”或“营业资产”为轴心构建商法体系，借用了传统商法中的“营业”术语，这是传统商法的重心偏移，而不是商法体系重构。这种整合方案没有谈及商人的存废问题，仍然无法消除对商人的消极评价，没有协调主体性企业和商人的关系，没有关注客体性企业对商法体系的影响。当然，笔者认同将营业或营业资产纳入商法体系的学术主张[32]，并认为在以“主体性企业”整合我国商法的过程中，营业或营业资产自应成为新型商法的重要组成部分。
仅凭一、两个专门术语，无法构造出良好的商法体系。在以“主体性企业”的术语整合商法规范时，必须引入或创造其他术语，让商法规则更加明确。当下，我国应该抓紧制定商业登记法或企业登记法[33]，要借鉴境外商法发展经验，将营业、营业活动和营业资产[34]等概念引入商法体系，构成独特的商法语言系统。
五、企业法是商法抑或经济法
我国历来有轻商倾向，立法者亦避免将“商人”写入法律。将“主体性企业”及相关术语引入我国商法体系，有助于形成适合我国国情的商法体系。以主体性企业为基础整合的商法，在形式上接近于企业法总则，在内容上却不拘泥于企业组织法，而应包含对于企业行为的外部规制，从而实现对企业及企业行为的规制。
旨在规制企业及其行为的商法或企业法，在性质上属于商法还是经济法，存在分歧。商法学者坚持采用“商人”的术语，很少顾及实证法针对企业的规定。他们通常是在“商人”的范畴下，分别研究独资、合伙和公司等具体的组织形态，不太关注在整体上探讨企业和企业法的地位。经济法学者为了保持与实证法的吻合，坚持采用企业和企业法的称谓，有关企业和企业法的学术讨论主要发生在经济法学界。商法学者和经济法学者很少直接论及企业法和商法的关系。
在企业问题上，经济法和商法研究存在较大差异。商法和经济法学都关注企业的组织形式，但商法学者强调企业的对外私法行为，经济法学者更关注国家对企业行为的外部约束。多数商法学者认为，商法主要是私法的特别法，国家干预主要依据公法规范，不应纳入具有私法性质的商法范畴中。与学术研究不同，立法者却不太关注商法和经济法的性质差异，而更关注两者的实际功能，更愿意在同一法律文本中容纳多种不同性质的法律条款，这无疑使得商法和经济法的关系更趋紧密。
在商法和经济法之间做出相对清晰的划分，这是具有理论和实务意义的。一方面，它有助于划清国家管制或干预经济的边界，避免国家对企业事务的过度干预，发掘企业发展的内在动力，促进国家经济发展，实现私人财富的持续增加。另一方面，它有助于构造良好的商法体系，填补商法制定法的漏洞，形成对企业组织和行为的全方位规制。以商法作为私法特别法的地位来看，企业在利用营业资产开展营业中与交易相对人发生的、与企业组织或营业资产相关的私法规范，属于新型商法的特别规范对象。企业在营业中发生的、与企业组织或营业资产无关的事务，直接由民法加以一般调整，不涉及新型商法的适用。国家与企业之间的管理关系，由经济法或经济行政法加以调整。如此整合，新型商法既能保持它的私法特别法地位，又能较好地协调与经济法和行政法的关系，最终建成符合我国国情的，以宪法相关法、民法商法为主干的社会主义市场经济法律体系。
注释:
[1] 参见《澳门政府法令: 第 40/99/M 号》，转自赵秉志总编: 《澳门商法典》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 2 页。
[2] 参见［德］C. W. 卡纳里斯: 《德国商法》，杨继译，法律出版社 2006 年版，第 11 页。
[3] 参见范健、王建文: 《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社 2005 年版，第 159 页。
[4] 参见蒋大兴: 《商人，抑或企业? ———制定商法通则的前提性疑问》，载《清华法学》2008 年第 4 期。
[5]《古代汉语词典》，商务印书馆 2003 年版，第 1199 页。
[6] 前引[5]，第 1834 页。
[7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编: 《现代汉语词典》( 第 5 版) ，商务印书馆 2008 年版，第 1074 页。
[8] 参见［德］托马斯·莱赛尔著: 《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社 2005 年版，第 16、29 页。
[9] 参见吴景荣等编著: 《新汉英词典》，中国对外翻译出版公司 2006 年版，第 568 页。
[10] 张树成主编，《现代经济词典》，凤凰出版社、江苏人民出版社 2005 年版，第 780 页。
[11]［美］亨利·汉斯曼著: 《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社 2001 年版。
[12] 前引[11]，第 3 页。
[13] Henry Campbell Black: Black＇s law dictionary( Fifth Edition) ，West Publishing Company，1979，p. 476.
[14] 参见戴维·M. 沃克: 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1988 年版，第 571 页。
[15] 参见肖海军: 《企业法原论》，湖南大学出版社 2006 年，第 4、5 页。
[16] 参见王利明、梁慧星: 《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社 1986 年版。
[17] 史际春: 《财产权观念应跟上“修宪”步伐》，载《检察日报》2004 年 6 月 10 日。
[18] 叶林: 《中国公司法》，中国审计出版社 1997 年版，第 16 －17 页。
[19] 2009 年和 2010 年夏，笔者与国内多名商法教授先后访问了多个日本大学法学院和欧洲的著名大学法学院，许多德国和日本学者表示了相似意见。
[20]［德］鲍尔/施蒂尔纳: 《德国物权法》( 上册) ，张双根译，法律出版社 2004 年 2 月版，第 620 －621 页。
[21] 参见前引[20]，第 620 页。
[22] 参见［德］C. W. 卡纳里斯: 《德国商法》，杨继译，法律出版社 2006 年版，第 11—26 页。
[23] 参见前引瑐瑠，第 620 －630 页; ［德］迪特尔·施瓦布: 《民法导论》，郑冲译，法律出版社 2004 年版，第 246 －251 页。
[24] 前引▽，施瓦布，第 246 －247 页。
[25] 参见［法］伊夫·居荣著: 《法国商法( 第 1 卷) 》罗结珍、赵海峰译，法律出版社 2004 年版，第 33 页。比较完整介绍了法国商法及其发展，却几乎未曾提及企业进入商法的问题。作者提出，商法适用的对象，不是那些“没有法律人格的实体”———企业。
[26] 参见前引[25]，第 33 页。
[27] 参见前引[25]，第 755 页。
[28] 2010 年夏季，笔者曾与多位国内商法学教授访问维也纳大学，与该校法学院教授座谈奥地利企业法问题。在回答企业法与商法典的关系时，法学院教授认为《奥地利企业法》是一部新法律。
[29] 参见商务印书馆编译所编: 《中华六法一商人通例、公司条例》，商务印书馆 1914 年版。
[30] 参见蒋大兴: 《商人，抑或企业? ———制定商法通则的前提性疑问》，载《清华法学》2008 年第 4 期。
[31] 参见朱慈蕴: 《营业规制在商法中的地位》，载《清华法学》2008 年第 4 期。
[32] 参见叶林: 《营业资产法律制度研究》，载《甘肃政法学院学报》2007 年第 1 期。
[33] 参见叶林: 《商业登记法的基本问题》，载《扬州大学学报》2011 年第 2 期; 叶林: 《试论商业登记的法律性质》，载《中国工商管理研究》2011 年第 11 期。
[34] 参见叶林: 《营业资产法律制度研究》，载《甘肃政法学院学报》2007 年第 1 期; 朱慈蕴: 《营业规制在商法中的地位》，载《清华法学》2008 年第 4 期，