公司信用重释

    （二）公司治理中的管制与自治——公司法与公司章程的性质

    公司治理离不开法律管制，但也要给各方保留合理的自治空间，二者的平衡才能促进公司信用。由于公司章程与公司法是公司治理的依据，所以，以二者为观察对象，分析公司内部当事人之间权利与义务、风险与利益的安排是探讨公司信用的主要方式。其中的首要问题是对公司法及公司章程性质的研究。

    公司法属强行法，抑或任意法，学界长期争论不休。从早期公司设立的特许主义到严格准则主义，国家管制色彩非常浓厚，许多学者将公司法视为强行法，其理论基础是市场失灵。他们认为，市场自身的力量不足以纠正公司运行中的机会主义。在Jeffrey Cordon看来，公司法的强制性规范代表了政府保护投资者利益统一的、不变的标准，反映了政府纠正信息不对称的努力。但坚持将公司法视为任意法的学者则针锋相对。Easterbrook和Fischel认为公司是一系列契约关系的联结，而公司法则是一种赋权法令，是契约法的延伸。“公司的历史表明：凡是不能按照具体情形调整管制结构的公司，无不在竞争中败亡；公司法的历史表明，凡是试图强制企业接受某种统一模式的国家，公司亦无不败亡。”[16]（P．7）公司法规则属于公共产品，具有使用的非竞争性和占有的非排他性，公共产品由政府提供最具效率。因此公司法文本的存在价值仅在于为当事人提供一套示范规则，并不具有强制性。综合论者则认为，公司法既有强制性的一面，也有任意性的一面，是二者的结合。综合论代表了当代大多数学者的观点。

    对于公司章程而言，人们通常将其表述为一种自治性规范或契约。（注：国内公司法著作普遍将公司章程界定为自治性规范。参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第152页；范健、蒋大兴：《公司法论》，南京大学出版社1997年版，第218页。）从公司发展的历史来看，这种观点并不准确。一直以来，英美法理论都把公司章程看成一种三方契约：在政府与公司之间、公司与股东之间以及股东相互之间的契约。但政府并不参加到这种契约关系中来，而且公司在未成立之前，也不可能作为契约的一方当事人。除了公司最初发起人之间存在着类似契约订立的协商行为之外，其他方面并不能用契约理论说明。早期公司的真实情形是，公司意味着特许权，公司章程则是特许证（charter），也就是今天的公司设立证书（certificate of incorporation）。这些因素决定了公司章程，即初始投资者之间订立的协议与王权（美国王权的体现者是各州政府统治权，即州政府的立法权）密切相关。在1881年之前，初始投资者之间为设立公司而订立的每一个协议都被通过不同的法案单独编入各州的法律中，一直到19世纪，大部分章程仍然被特别立法。为了保证其有效，必须与州政府反复协商，由于要求各立法机构对交易中的所有条款进行核准，自然导致了立法机构对协议签订的严格管制。

    从早期公司法和公司章程的关系来看，公司股东在公司中的利益得到了公司法的保护，公司经营者的行为得到了约束。由于所有者能有效控制公司，经营者的行为受到限制，公司的控制权仍为股东掌握，不存在所有与控制分离而导致的严重机会主义行为。随着公司的发展，公司章程起草上所受的限制逐渐减少，越来越向自制性规范转变，这种转变的前提是公司法强制性的弱化。公司章程自治性增强之后，公司的经营者拥有了更多自由和更少的责任，他们可以通过重新安排公司的权力结构，尽可能保证自身的利益，对于股东而言，则只能拥有最低限度的权力及利益。公司章程和公司法相互关系变化，与公司经营者和股东在公司治理中的地位改变紧密关联。

    （三）公司法与公司章程的协调

    当代公司运营中，公司章程与公司法的关系是公司治理中的重要问题。公司章程的自治范围有多大，能否突破公司法的规定？在实践中，利用公司章程改变股东会、董事会法定职权的情形时有发生。从一般法理来看，公司章程可以改变公司法中任意性和授权性规范，但不能改变公司法中的强制性规范。那么，判断公司法强制性规范的依据是什么？

    美国学者爱森伯格将公司法规范划分为结构性规则、分配性规则、和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司的配置，行使决策权的条件，以及对机关控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是调整经理和控股股东义务的规则。爱森伯格认为，在闭锁性公司里，在有关结构性和分配性规则方面，赋权性和补充性规则处于核心地位，而强制性规则处于边缘地位。因为闭锁性公司的股东人数较少，股东通过讨价还价达成合约没有太大的困难，公司法仅是一种后盾，故应允许股东自己决定其自治规则；但闭锁性公司的信义性规则具有强制性。这是因为如果允许信义性规则可以通过公司章程而修改，即使股东能够理解这种修改的意义，也难以预期所带来的影响，从而给机会主义创造条件。在公开公司中，由于股东人数众多，股东很难通过讨价还价而形成合理的公司治理机制，即使有可能取得所有股东的同意，这种同意很可能只是名义上的同意，并不会反映股东真实的意志。所以，公司法应该对股份公司内部治理关系进行详细规定，而且，其信义性规则和结构性规则都应该属于强制性规则。

    公司股东会、董事会的职权属于公司治理关系的范畴，依据爱森伯格的理论，公司法关于股东会和董事会职权的规定属于结构性规则，就有限责任公司而言，这种规则大多属于任意性规范，一般情况下，可以通过公司章程来改变。因为有限责任公司股东之间彼此熟悉，不存在信息障碍，公司治理结构中赋予股东更多的自治权是合理的。实际司法案例中，常常可以看到有限责任公司通过这种方式调整股东会、董事会的职权，对公司治理结构作出新的安排。而对于股份有限公司来说，爱森伯格认为其股东会和董事会的职权属于强制性规则，因为股份有限公司中的结构性规范往往体现了股东和经营者之间的重大利益冲突。在这一点上，爱森伯格批评了将公司视为一系列契约的观点。他指出，将公司法的特点看成标准契约，并认为任何企业都可以随意改变这些契约的观点是虚伪的。虽然许多公司法规则是赋权性和补充性的，但断言公司可以随意改变公司法规则却是错误的[17]（P．419－420）。

    中国1993年的公司法文本在公司治理方面带有强烈的管制色彩。（注：在我国1993公司法中第二章“有限责任公司的设立和组织机构”中，在总共51个条文中，出现“应当”22处，“必须”5处，“不得”17处，而“可以”仅14处；第三章“股份有限公司的设立和组织机构”中，在总共56个条文中，出现“应当”43处，“必须”11处，“不得”17处和“严禁”1处，出现“可以”仅13处。参见《中华人民共和国公司法》（1993年）第19条－72条，第73条－128条。）实践证明，这种管制效果并不理想。2006年修改后的新公司法有了比较大的突破，整体上突出了任意性规范的地位，增强了公司的自治性，减少了国家不必要的干预，这一点在有限责任公司和股份有限公司上都有体现，有限责任公司更加明显。针对公司内部管理事项，如关于决议程序的规定、经理的权限以及公司股东之间的一些权益安排，新公司法都留给当事人决定。在新法的条文设计中，我们可以发现“公司章程另有规定的除外”字样出现的频率越来越高。例如，第13条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任；第16条对公司向其他企业投资，或者为他人提供担保的情况授权章程自由规定，既可由董事会作出决议，也可以由股东会作出决议；第35条允许股东就红利或者优先认缴出资作出特别约定；第46条取消了原公司法第47条对股东会解除董事职务的限制；第72条允许公司章程对股权转让另做规定；第167条第4款允许股份有限公司章程规定不按持股比例分配股利，同时规定有限责任公司的股利分配参照第35条关于红利分配的规定，公司章程可以作出自己的规定。新公司法在公司章程的定位上，突出了公司章程的自治性规范地位，减少了让立法者代替当事人进行公司治理的强制性安排。

    结语

    本文从公司信用的定义出发，对国内学界研究公司信用的局限进行了分析，并结合当代企业理论，概括性地探讨了公司信用研究中的核心命题。除文中本身已阐明的一些结论之外，我们还可以获得以下两点启示：

    其一，信用本质上是人与人之间关系的体现，绝非某种单一因素所能决定。对于公司信用而言，同样如此。故资本信用及资产信用只是与公司信用相关的两个因素，我们探讨公司信用不仅不能完全拘泥于这两个范畴，而且由于影响信用的因素极其复杂，对公司信用的界定不宜太过狭窄，这样才能给研究留下足够的空间。

    其二，公司信用并不完全是公司法的规范效应，公司法之外的其他因素同样值得关注。事实上，其他学科已有很多研究。比如社会学、组织学对信任问题的探讨与此话题存在不少关联之处，如何进行合理的借鉴值得法学界深入探讨。
 
 
 
 
注释:
[1]孙乃伟：“公司信用基础的再探讨”，载《河北法学》2009年第7期。
[2]赵旭东：“资本信用到资产信用”，载《法学研究》2003年第5期。
[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
[4][德]马克思：《资本论》（第3卷），人民出版社1975年版。
[5][美]弗兰克·奈特：“风险、不确定性和利润”，载[美]路易斯·普特曼、兰德尔·克罗茨纳编：《企业的性质》，孙经纬译，上海财经大学出版社2000年版。
[6][美]Armen A·Alchian、Susan woodward：“对企业理论的思考”，载[德]埃瑞克·G·菲吕博顿、鲁道夫·瑞切特编：《新制度经济学》，孙经纬译，上海财经大学出版社1998年版。
[7]江平：“民法典：建设社会主义法治国家的基础”，载《江平文集》，中国法制出版社2002年版。
[8][美]哈罗德·德姆塞茨、阿曼·阿尔钦：“生产、信息成本与经济组织”，载[美]哈罗德·德姆塞茨：《所有权、控制与企业——论经济活动的组织》，段毅才译，经济科学出版社1999年版。
[9]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版。
[10]方流芳：“国有企业法定代表人的法律地位、权力和利益冲突”，载江平、赖源河主编《两岸公司法研讨》，中国政法大学出版社2003年版。
[11]孔祥俊：《股份合作企业法概论》，经济科学出版社1997版。
[12]马骏驹主编：《现代企业法律制度研究》，法律出版社2000年版。
[13][美]路易斯·普特曼、兰德尔·克罗茨纳编：《企业的性质》，孙经纬译，上海财经大学出版社2000年版。
[14][德]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1995年版。
[15][美]阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版。
[16]方流芳：“序言”，载[美]罗伯塔·罗曼诺编：《公司法基础》，法律出版社2005年版。
[17][美]M·V·爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版。