著作权的法经济分析范式——兼评知识产权利益平衡理论
1. 著作财产权合理性证明中的边际分析
由于利用作品的边际成本几乎为零，增加一个使用者的新成本几乎可忽略不计。因而有学者担心出现“反公共产品的悲剧”,[25]既然市场上大部分作品的定价高于边际成本，那么著作权将造成类似于垄断的效果。坚持利益平衡理论的学者认为,只有当作品价格与边际成本相等时，才会出现完全竞争性市场，并使生产者剩余与消费者剩余达到最大化。[26](P1050)这种结论是从总成本的角度考量著作财产权所导致的，如果将生产和传播作品的成本整体计算，扩张作品的使用范围对总成本的影响微乎其微，著作权人会因此获得超过其投入成本以上的收益。因此，当总收益与总成本的差距过大时，似乎就不应设定新的权利类型，或者对既有权利类型加以限制，防止出现著作权人据此获得垄断利润。
上述做法，从逻辑上看也许可以实现所谓的利益平衡，即权利人获得有限收益，同时使用者获得更多利用的机会。然而，这种平衡是一种从结果出发，根据所有利用行为完成后的成本收益比较所决定的。从边际分析的角度看，这一目标根本无法实现，因为著作权人对收益的判断是在边际上，边际上有额外收益的预期，权利人就有额外投资的激励。在生产与传播之前，甚至在穷尽著作权交易之前，著作权人无法预期客体生产与传播的总成本，因为当技术条件发生变化，新的传播成本降低至权利人可承受之范围时，会出现让权利人追加投资的诱因。正因为客体利用范围与方式的扩大，总成本事实上已无从考量，著作权人只有在边际上判断当时的边际收益是否大于边际成本，并据此决定是否在客体上追加新的投资。与其说财产权是为了补偿信息生产与传播的成本，毋宁认为财产权是以额外的收益激励额外的投资，并以积极的收益来弥补因定价高于其边际成本而引发的分配损失，[27](P110)著作权法对权利人的激励，正是来自超出边际成本的收益。如果因莫须有的总成本限制权利的扩张，相反会阻碍权利人发掘新的传播和利用模式，导致政府过分干预市场机制的正常运行。
2. 著作财产权类型化设计中的边际分析
从著作财产权的类型化来看，边际分析有利于著作财产权实现客体效益的最大化。财产权中最为根本的排他性要件，使权利人可以对其利用财产的效果形成一个稳定的预期。这一坚持继承了自布莱克斯通、亚当·斯密与边沁开始的财产权制度。自20世纪初期开始，在Hohfeld的启发下，法律现实主义者开始将权利束运用到对权利的解释上。[28]这种现实主义进路抛弃了抽象的财产权概念，也不再按照自然法的理论承认财产权存在任何内在属性，而是将权利具体化，分解为更容易理解的占有，利用，转让，继承等特定类型的权能。[29](P374)法经济学兴起后，科斯不但认为权利束是一切对财产进行支配与利用行为的集合，而且应该以降低交易成本的方式，在不同主体之间进行配置，[30](P11-16)即根据权利客体利用方式的不同设计不同类型的“权能”，再将细化后的具体权能配置给最能发挥权能效用的主体。
著作财产权与传统财产权，甚至与同属知识产权范畴的专利权相比，其权利划分方式更为细致，排他性权利范畴也受到更多的限制。著作权法并未建构完整的排他权，而是按照作品类型与使用方式的不同，分别进行权能设计。物权法一般以“物”设权，所有类型的物权皆拥排他性，并存在一个具有最高效力位阶的所有权。同时，物权法坚持“一物一权”，权利效力位阶分明，权利类型明晰，任何相冲突的排他性权利都不可能同时存在于一个物上，不构成冲突的物权类型则按排他效力的强弱排序。相比之下，著作权法更多是以“用”设权，即以利用方式创设权利类型与范畴，相当于按著作权客体利用方式设计不同的“权能”，且权能的法律范畴不尽相同，权能之间也没有明显的效力位阶，更缺乏传统物权法中具有整体性和最高排他性效力的所有权。
以几种基础性的著作财产权类型为例，几乎每种权利的设定都基于边际上的成本收益比较，并因传播和利用的交易成本变化而不断修正。复制权作为最传统的著作财产权类型，涵盖了从平面到立体全方位再现作品的行为。但在一些边际使用方式上，著作权法同样为复制权设定了例外，如私人复制、暂时性复制领域，权利的边际成本要远大于边际收益，因此法律将其排除在复制权之外，相当于对使用者的消极赋权，使用者可在法律规定的范围内自由利用。与复制权相比，公开传播权的演变历史更能表现著作权法在边际效用上设定权利的规律。传统的公开传播权具有以下特点：第一，不同类型作品享有不同的公开传播权范畴。在伯尔尼公约中，只有戏剧、歌剧和音乐作品的表演，文学作品的朗诵和电影作品享有以任何方式公开传播的权利；第二，公开传播权的类型与载体相联系，在罗马公约中，表演者只对没有固定于载体的表演享有公开传播权，对于已经形成录音录像制品的表演，只能享有不具有排他性的报酬请求权。这主要是因为传统技术条件下，作品的传播方式不尽相同，且每种方式能实现的经济利益也不同，而权利的设定仅存在于边际利用方式的收益大于成本之上，不同类型作品的公开传播权范畴因此不同。然而，在网络环境下，任何形式的作品都能脱离载体实现传播，传统的公开传播权体系已经无法保护著作权人的利益。因此，“因特网条约”重构了公共传播权，使之适应数字时代的著作权市场。第一，公开传播权的范畴得以扩展，被定义为“以有线或无线的方式向公众提供作品，并使公众在个人选定的地点和时间获取作品的权利”，使公开传播权的范畴不以作品类型和传播方式而改变。。完整的公开传播权涵盖了除录音制品外所有的作品类型，涵盖了网络环境下的交互式传输行为。第二，通过考量边际效益，赋予了权利人一种非排他性的报酬请求权，使权利人在其作品直接或间接用于广播或其他方式传播时，享有债权请求权；而对以有线或无线方式使公众在个人选定的时间和地点获取时，录音制作者与表演者仍然享有排他性权利。既保证了录音制品的传播不会因繁复的许可而受到阻碍，也使相关权利人能够从传播中获取一定的利益。
综上，著作权法中的权利配置，并未围绕客体来实现排他性，而是按照权利束的方式，在分别设定不同权能的法定范畴。这种以“用”设权的方式，旨在基于边际效益构建权利类型，即在边际上考量新利用方式可能产生的成本与收益，并以此决定权利的范畴与配置。这种以边际效用来划分权能的方式，是著作权产业的发展特点使然，因为作品类型及其利用方式并非同时产生，而是因技术发展导致交易成本变化而逐步呈现经济价值，一旦边际上的成本收益出现变化，就需要通过权利的重新配置来创造边际效益。
3. 著作权限制制度中的边际分析
在著作权限制制度中，是否适用边际分析往往会影响限制制度的适用范围。合理使用作为最重要的权利限制制度，构成其成立要件的无论是“三步测试法”还是“四要件”，⑤对权利人经济利益的影响都包含其中。
对经济利益的影响作为合理使用的一项判断标准，其适用范围决定于解释方法。如果比较既成事实的总成本与总收益，著作权人已经获得的收益经常成为使用者主张合理使用的抗辩理由。最典型的是“索尼案”中索尼录像机设备提供商的辩护理由，其认为无论判决的结果如何，著作权人已经获得了巨额收益，法院不应再判定从录像机上征取使用税，因为这笔费用对著作权人来说是“多余”的。[17](P33-34)这种观点认为，某种收益既然“足够多”，对于获取收益者便“足够公平”。美国最高法院在 “索尼案”的终审判决中，也以“作者控制与利用作品所获收益”应与“思想、信息和贸易的自由流通”实现平衡为指导，判决该案中合理使用的成立。不同法官对“改变观看时间”而录制的性质有重大分歧，导致他们考虑“对作品潜在市场和价值的影响”要件时，对原告举证责任的要求截然不同。少数派法官认为，索尼公司的录像机剥夺了电影公司开发新市场的能力；而多数派法官则认为，“改变观看时间”并不可能导致对原告作品的潜在市场或价值的显著损害。事实证明，“索尼案”的判决为美国著作权法史上一系列争议买下了祸根。由于多数法官没有采用边际分析，该案创设的“实质性非侵权用途”标准放弃了考量“侵权用途”与“非侵权用途”的比例，这使得后来在处理P2P软件服务商的著作权问题时，服务商频频引用“实质性非侵权用途”标准，以存在所谓非侵权用途为由抗辩著作权人，直接导致了著作权产业的重大损失。因此，美国不得不接连用《家庭录音法案》与Grokster案的“引诱侵权”判决来弥补“索尼案”的遗漏。
如果比较既有行为总成本与总收益，著作权人的经济收益可能已经达到一定的规模，但从边际分析的视角出发，权利人边际收益往往已经收到侵害，而边际收益的侵害，很可能意味着著作权人终止对作品生产与传播的进一步投资。因此，在适用著作权限制制度时，应坚持在边际上比较利用作品的成本与收益，而非将已获得的整体收益作为限制权利的理由。
四、结论
“为权利而斗争”的本质是为利益而斗争，理性人在社会生活中会通过成本与收益的比较来算计得失，这也是“经济学帝国主义”在其他学科领域攻城略地的原因。鉴于著作权客体的特殊性，以效益最大化为中心的法经济分析方法在适用于著作权法时，面临较之其他领域更多的批评。事实上，这些批评主要出于对法经济分析理论前提或基本方法的误解。如果在正确的理论前提下运用正确的分析工具，在著作权制度中运用法经济分析，较之其他部门法并无差别，效益最大化与利益平衡目标之间的矛盾也并非如学界所形容的那般尖锐。相反，法经济分析所具有的明确价值需向，为著作权制度的法律构造提供了科学的理论工具，使著作权制度卸下许多不必要的价值目标，最终按照明晰的价值序列进行制度设计。法经济分析中的事前分析与边际分析，以及对理性人假设与财产权功能的正确定位，都有助于使著作权更好地融入现有成熟的财产权这制度中，而不是仅仅因客体的特殊性而一味主张将著作权与传统财产权分离。
【注释】
① 其中既有从主体的角度出发，表述为权利人与使用者之间的平衡，具体参见Jessica Litman, Digital Copyright, New York: Prometheus Books (2001), pp. 77~88; 也有从行为的角度出发，表述为激励创作与保证接触之间的平衡，具体参见William Landes & Richard Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. Legal Stud. 325 (1989), p. 326.
② See William W. Fisher, Theories of Intellectual Property, in New Essays in The Legal and Political Theory of Property (S. Munzer ed.), Cambridge: Cambridge University Press ,2000.其中Fisher教授归纳了四种主要的知识产权理论，即功利主义理论（Utilitarianism）、劳动财产权理论（Labor theory）、人格理论（Personality theory）与社会规划理论（Social Planning）。
③ See Yochai Benkler, From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulation toward Sustainable Commons and User Access,Fed. Comm. L. J. 52(2000),p. 562
④ 事实上，在有体财产领域，这一原理也饱受批评，具体参见Louis Kaplow & Steven Shavell, Do Liability Rules Facilitate Bargaining: A Reply to Ayres and Talley,Yale L. J.105 (1995).
⑤ 伯尔尼公约第九条中规定的合理使用“三步测试法”是：例外必须限定在“特定的特殊情形”中；不影响作品的正常使用；没有不合理地损害权利人的正当利益。美国著作权法第107条规定合理使用的“四要件”是：利用的目的与性质；作品的性质；利用作品的比例；对作品潜在市场价值的影响。
注释:
[1]William Landes and Richard Posner.An Economic Analysis of Copyright Law［J］．J. Legal Stud.，1989，（18）．
[2]Neil Weinstock Netanel．Copyright and a Democratic Civil Society［J］．Yale L. J.，1996，（106）．
[3]Richard A. Posner．Economic Analysis of Law (6th edition)［M］．New York: Aspen Publishers，2003．
[4]Richard A. Posner．Cost-Benefit Analysis:Definition, Justification, and Comment on Conference Papers［J］．J. Legal Stud.，2000 ，（29）．
[5]Steve P. Calandrillo．An Economic Analysis of Intellectual Property Rights［M］．Fordham Intell. Prop. Media & Ent. J.，1998，（9）．
[6]Mark A. Lemley．Property, Intellectual Property, and Free Riding［J］．Tex. L. Rev.，2005，（83）．
[7]Shyamkrishna Balganesh．Debunking Blackstonian Copyright［J］．Yale L. J.，2009，（118）．
[8]Harold Demsetz．Toward a Theory of Property Rights［J］．The Am. Econ. Rev.，1967，（57）．
[9]Michael D. Birnhack．The Idea of Progress in Copyright Law［J］．Buffalo IP. L. J.，2001，（１）．
[10]Wendy J. Gordon．Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors［J］．Colum. L. Rev. ，1989，（82）．
[11] Robert P. Merges．The Concept of Property in The Digital Era［J］． Hous. L. Rev. ，2008，（45）．
[12]F. A. Hayek．The Use of Knowledge in Society［J］．Am. Econ. Rev.，1945，（35）．
[13]Avery Wiener Katz (ed.)．Foundations of the Economic Approach to Law［M］．New York: Foundation Press ，2002．
[14]Richard A, Epstein．The Disintegration of Intellectual Property? A Classical Liberal Response to a Premature Obituary［J］．Stan. L. Rev. ，2010，（62）．
[15]Lawrence Lessig．Code 2.0［M］．New York: Basic Books，2006．
[16][美]斯蒂格利茨．经济学（上册）［M］．黄险峰等译．北京：中国人民大学出版社，2005．
[17]Frank H. Easterbrook．The Court and the Economic System［J］．Harv. L. Rev.，1984，（98）．
[18]Guido Calabresi and A. Douglas Melamed．Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral［J］．Harv. L. Rev.，1972，（85）．
[19]William Fisher．Promises to Keep:Technology, Law and the Future of Entertainment［M］．California : Stanford University Press ，2004．
[20]Neil Weinstock Netanel．Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-To-Peer File Sharing［J］．Harv. J. L. & Tech.，2003，（17）．
[21]Joel Reidenberg．The Rule of Intellectual Property Law in the Internet Economy［J］．Hous. L. Rev.，2007，（44）．
[22]A. Mitchell Polinsky．Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of Injunctive and Damage Remedies［J］．Stan. L. Rev.，1980，（32）．
[23]Ian Ayres & Eric Talley．Solomonic Bargaining: Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade［J］．Yale L. J. ，1995，（104）．
[24]George L. Priest．What Economists can Tell Lawyers about Intellectual Property: Comment on Cheung［J］．Res. L. & Econ.，1986，（8）．
[25]Michael A. Heller．The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets［J］．Harv. L. Rev. ，1998，（111）．
[26]Mark A. Lemley．Property, Intellectual Property, and Free Riding［J］．Tex. L. Rev. ，2005，（83）．
[27]Frank H. Easterbrook．Intellectual Property is still Property［J］．Harv. J. L. & Pol.，1991，（13）．
[28]Max Radin．A Restatement of Hohfeld［J］．Harv. L. Rev.，1938，（51）．
[29]Felix S. Cohen．Dialogue on Private Property［J］． Rutgers L. Rev. ，1954，（9）．
[30]R. H. Coase．The Firm, The Market, and The Law［M］．Chicago : The University of Chicago Press ，1988．