经济法理论的历史负重与现代化拓展

      （一）国民经济体系化对经济法理论的影响
      首先，是经济法概念之“特殊性”[8]的形成。处于发展早期的经济法学科史，主要工作是适当概念的形成史。经济法的概念首当其冲成为理论争鸣的焦点。原先认为经济法调整对象是“一般经济关系”，后转变为“一定范围的经济关系”，但“一定范围的经济关系”是什么关系，长久以来都没有说明。上世纪90年代以来，人们在批评以拉普捷夫为代表的前苏联法学家的观点时，却忽略了一个重要的用语问题。前苏联的经济法用语自始就是“хозяйственное прово”（国民经济法），而不是“экономическое прово”（经济的法）。实际上，经济法调整的对象就是“国民经济关系”。现在大多数人认为的“经济法是调整市场规制关系和宏观调控关系的法律规范的总称”也是建立在国民经济关系这个调整对象基础上的。经济法调整的对象是经历两次观念纯净后得出的，一是从社会关系中沉淀下来社会经济关系；二是从社会经济关系中沉淀出国民经济关系。
其次，经济法在制度体系构成上形成了跨部门法属性。跨部门法结构是经济法制度由服务于国民经济运行目标的法律规范构成的制度统一体，是经济法现代化的重要表现形式，也是对传统法结构的“扬弃”。
      经济法制度自20世纪初期产生以来，与其他法律部门的关系在理论上没有得到很好的梳理，其原因在于公、私法划分理论经历几千年的沉积，已深入一些学者的心灵深处并成为一种固化的思维模式，似乎任何一种新的法现象如果无法在公、私法划分的结构中找到合理的位置，便不能在法学体系中“安身立命”。经济法现象出现后，步入法学殿堂过程中，在经过公、私法的“关卡”时所遇到无法对号入座的“麻烦”便证明了这一点。其实，“麻烦的制造者”不是经济法本身出了什么问题，而是公、私法划分制度无法适应新的经济关系和法律关系要求，是僵化、呆板的部门法划分造成了法秩序的紊乱。经济法制度是传统部门法向现代法制度转化中形成的法文化结晶，它打破了传统的部门法结构，也改变了公法、私法划分的理论基础及法律体系的构成。
      经济法制度所具有的跨部门法结构的特性可以从以下三个方面理解。
      第一个方面是经济法跨部门法结构的基本要素是分布于诸多法律部门之中的特殊法规范。这些特殊法规范的分类标准是社会公共利益。维护社会公共利益是一个价值的范畴，现代各国立法无不把保护环境、维护经济的可持续发展、保障竞争秩序等作为法的最高精神追求；社会公共利益又是一个社会事实范畴，其得以表现的现象是客观的。具体到法律部门，一种情况是以社会公共利益为法益的法律部门中，其法律规范总体都具有经济法的属性，如反垄断法；另一种情况是分布于私法部门中的由公共利益主导下的规范，因“公法对私法（如土地法）的渗透”而成为经济法规范，“在债法中，强行性的或单方面强行性的公法数量越来越大（如在消费信贷、房屋租赁）。个人的利润收入必须承担税收负担和社会保险的负担，个人失去了以私法自治方式决定收入用途的全部。一些交易条件的使用人在偏离任意性法律规定时，必须受到许多方面的限制。”[13](P145)
      第二个方面是经济法的跨部门法结构重构了一国的法体系和经济法体系。传统的法体系结构形式是：同类的法规范——法部门——公、私法域——法体系。由于构建的基础——部门法内的规范的性质发生了改变，导致法体系的结构要素发生了变化。新的法体系结构是：异质的法规范——形式化的法部门——跨越公、私法域——法制度——法体系。这样，原来认为的经济体系是由某些部门法的规范组成，就变成了由以国家利益、社会经济利益为法益的部门法规范和跨部门法规范共同组成的制度体系。
      再次，国民经济体系化促成了经济法律关系内容上的复合性。由于国家经济职能的强化与扩展，国家行使的行政权力中有很大一部分用于调节社会经济关系，在这些权力中，行政职能被分离，经济职能显现出来，形成一种独特的经济性权力。一方面经济权力源于行政权力，体现国家意志和国家强制；另一方面，这种经济权力依存于权利的基础上。这导致经济法律关系的内容具有复合性，即由经济权利、经济权力、经济义务共同组成。法律规范限制了市场主体自由和自主，但不否定自由和自主，只是压缩自由和自主的空间。
      最后，经济法宗旨和原则的形成。经济法的调整是出于维护公共利益，保障国民经济的稳定和发展，经济法的原则自然要遵循公共利益原则。虽然这一原则在民法中也有所体现（侵害公共利益的行为为无效民事行为），但在经济法中公共利益原则被进一步细化，消费者利益、竞争者利益、劳动者利益、中小企业等被视为公共利益的表现形式，并制定了相应的立法。
总之，国民经济体系化使经济法理论从单纯的“经济法的产生”扩展到经济法概念、宗旨、原则、制度构成等方面，促成了经济法理论的体系化。
 
      （二）经济全球化对经济法理论的影响
      经济全球化要求内外关系的处理上有与此相适应的原则和方法的创新。
      首先，原则上的创新。如果说生产社会化矛盾的社会性解决产生了国家干预主义，国民经济体系化要求国家对经济的调整坚持公共利益原则，那么，经济全球化对经济法理论的最本质的触动是形成了经济法律制度运行中的具有统领作用的指导原则——国家经济主权原则。
      国家经济主权包括国家对自然资源的权利、国民经济运行的安全权和国际交往中选择权、自决权、发展权等，但其中令各国普遍警觉并对一国经济法律制度影响最大的是经济安全权。
经济安全是国家政治安全的基础，指国民经济能够抵御国内外各种经济风险而保持平稳有序运行的态势。因此，应该确立经济主权原则在经济法其他原则中统领地位。
      在经济主权原则的指导下，需要对内外经济关系进行不均衡处理。为了保护本国利益和增强本国产业在国际市场上的竞争力，政府会支持大企业合并或放纵某种行为，如微软反垄断案在美国并没有按照案件本身的性质及法律规定的标准拆分微软公司而是以和解方式保持了微软公司的完整，并由此保障了美国在软件行业的国际竞争力。一些年来，美国实行的“有区别和有限制的限制竞争政策”，其中很大一部分都是针对外国竞争企业而实施的。各国在国际合作中的不均衡处理体现为，在经济领域内，一个独立的国家在对外开放其国内市场、吸引外资以及从事国际合作时，首先将这些活动都置于国家控制之下，在必要时还要同时实行一些特殊措施：保护国内市场、对外国投资进入与民族利益至关重要的领域施行限制、扶持国内特别行业、为提高国民经济的竞争力予以鼓励等。具体方法如允许国内投资经营，禁止或限制外资进入；允许本国经营者对外采取某种行为，禁止对内采取该种行为，如进出口卡特尔等。
 
      其次，方法的创新。近代以来，国家的职能发生了两次重大转化。在失去了自律性的自由放任市场经济全面危机情势下，国家担负起领导社会的责任，要求立法反映“社会公共利益”、“社会福利”，国家是上层建筑范畴，也是经济基础范畴。[14](P51)保证公众享有最低标准的收入、营养、健康、住房、就业机会等是国家的责任。这是相对于政治国家而言，国家职能的第一次转变。
      经济全球化下，国民经济风险增大，通过传统法律调控方式大致可以解决源于国内的一般经济风险，但对于源于国际的风险并不能有效抵御。各国在不断加强对国内经济调控职能的同时，也探索新的控制国际化风险的手段，如对高危企业进行国家直接注资等，由此，产生了国家另一种特殊责任，可以将其称为国家公共性责任。这从一个侧面揭示了国家职能正在发生第二次转变。
 
      综上所述，社会背景的转化需要新的制度与之相适应。在背景转化和制度变革基础上的经济法理论发生了现代化拓展。国民经济体系化使经济法理论得以系统化，而经济全球化使系统化的经济法理论产生了协调经济关系的中心议题——在国家经济主权原则指导下选择恰当的调整方法来配置经济权力、权利和义务。
 
 
 
注释:
  [1] 阿基里斯是荷马史诗伊里亚特中的英雄，是珀琉斯和西蒂斯之子。传说阿基里斯除了脚之外全身刀枪不入，现用以比喻唯一致命弱点。
  [2] 这一结论已经被一些学者认识到并准确地表达出来，但只是近些年的事情，相比较中国经济法理论的出现，这一理论来得这么晚似乎难以令人接受。
  [3] 日本经济法学家金泽良雄认为：经济法是在资本主义社会为了以国家之手代替无形之手来满足各种经济性的，即社会协调性要求而制定的法，是为了弥补民法调整所不及的法律空白状况，即其中包含的与市民社会私人方面相对的公共方面的法。参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第25页。德国法学家拉德布鲁赫认为，经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益，经济生产率，即从经济反面的观察角度调整经济关系的时候。经济法产生于国家不再任由纯粹私法保护自由竞争，而绣球通过法律规范以其社会学的运动法则控制自由竞争的时候，而这种法律规范本身就是可能在社会学运动中有效干预的社会学事实。参见〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科出版社1997年版，第77页。德国学者哈贝马斯(J．Habermas)曾指出，在19世纪末，最晚到一战时期，当市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时，冲突便会向政治层面转移，从而使干预主义得以产生；而随着资本集中和国家干预的加强，在国家社会化和社会国家化的过程中，便产生了不能完全归于传统私法领域或公法领域的一个新领域，这是对古典的私法制度的突破。参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曾卫东等译，学林出版社1999年版，第170-179页。
  [4] 已故著名英国经济学家琼·罗宾逊（1903-1983）编著了用以研究和评论陷入危机中的凯恩斯主义一书：《凯恩斯以后》，多视角展现了上世纪70年代末至80年代初学者对凯恩斯主义的怀疑和批评。参见〔英〕琼·罗宾逊主编：《凯恩斯以后》，虞关涛等译，商务印书馆1985年版。
  [5] 分类方法不完全一致，其他分类可见：何维凌、邓英淘：《经济控制论》，四川人民出版社1984年版，第224-225页。另见商德文：《社会主义市场经济体系》，山东人民出版社1993年版，第39-41页。
  [6] 我国1995年制定的《商业银行法》以效益性为第一位原则。2003年修改时，安全性原则被放在首位，体现了立法者对银行业经营风险的重大关切。
  [7] 是作为生物种族或生物形成中的发展状态一个具有专门含义的术语，指生物进化和类别细分使表面停滞但内里夹杂着的生物大规模灭绝和生物间替代的过程。美国学者鲍姆加特纳和琼斯（1993）在研究了不同时期、不同领域大量的政策制定案例之后发现，政策制定同时存在跳跃和几乎停滞的时期，创立了间断－平衡理论。
  [8] 黑格尔认为，概念的界定需要三个要素：特殊性、普遍性和个体性。这三个要素从另一个角度认识也就是：事物间关系的同、异和根据。参见〔德〕黑格尔：《小逻辑》，商务印书馆1980年版，第331-334页。