论保险代位权的法理基础及其适用范围（下）

    最具争议的无疑是意外伤害保险和健康保险。与英美法中对此的态度复杂和立场摇摆不定不同，在德国法中，意外伤害保险和健康保险的问题似乎并不棘手。在旧德国《保险契约法》没有对健康保险进行规制时，每份保单中并人的保单标准条款（the general policy conditions）[18]都会明确规定哪些健康保险是补偿性的，哪些是给付性的。[19]依此决定保险代位权的适用。由上文可知，在新《保险契约法》中，具体的意外伤害险和健康险品种都分门别类，能否准用保险代位权一目了然。观之前述反对观点，对于意外伤害险和健康险中的补偿性保险适用代位权，争议很大。然而，笔者认为，身份权、人格权本身虽不得让与，但因其侵害所生的损害赔偿请求权，原则上得为让与。禁止转让人身伤害的诉因的政策起源于20世纪早期有律师乘人之危低价从受害人处购得诉权，但这一公共政策原因如今已相当牵强。在代位求偿的案件中，保险人根本不是在购买被保险人的诉权，占其便宜，而是要替被保险人行使诉权，追讨损失。[20]诉因分割的禁止亦早已被债权让与的普遍承认所打破。至于损害被保险人向承担赔偿责任的第三人和保险人求偿能力这一问题，不独意外伤害险和健康险中的补偿性保险，任何适用保险代位权的保险都需要面对。又细细研习可知，保险代位权的行使前提之一就是保险金的偿付，如果被保险人先向第三人求偿并达成和解，是可能和有效的，保险代位权压根没有产生且第三人无由推诿。其全部免除第三人责任的，保险人不再承担保险责任；部分免除的，保险人相应扣减比例责任。此外被保险人可以不先向第三人求偿，而径直要求保险人支付保险金，保险人没有任何理由拖延自己的赔付，而妄图受害人先从侵害人处获得赔付。如果保险金能够完全补偿，则被保险人不能再向第三人请求赔偿，其对第三人的任何处分行为无效，第三人也根本不会与其协商。如果未能完全补偿，则被保险人的剩余请求权之诉就有可能遭到保险人代位权的介入。依据法理常识，一方权利的行使不得损害他方行使的权利。这时拖延被保险人与第三人的和解或诉讼进程，有利于维护保险人利益，且实际不会对被保险人造成多大妨害，确属正当。由此，保险代位权并没损害被保险人向承担赔偿责任的第三人和保险人求偿的能力。再看保险代位权阻碍被保险人获得完全赔付的担忧，只要在补偿性人身保险中坚持和落实被保险人完全受偿原则（the " Make Whole" principle ），这一问题也将迎刃而解。另外，某些意外伤害保险和健康保险中同时包含了损失赔付和定额给付条款。可取的方法是，能区分的，按区分来；不能区分的，则倾向于优待被保险人，而否定保险代位权在整个保单中的适用。在我国，保险代位权也不应允许通过保险合同的约定条款来扩展。

    综上，两大法系的通说依补偿性保险和给付性保险的划分来区别具体类型的保险是否适用保险代位权，不仅在论理逻辑上是自洽的，而且在保险实务中也是切实可行的。《保险法》修法的最终目标也应是超越财产保险的范畴，实现保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的适用。但是，仍然存在问题值得进一步探讨，那就是“被保险人完全受偿”原则的确定标准及实现可能。尽管这一原则在德国是通说[21]在英美法中也是多数学说。但在美国仍然遭到了激烈的反对，有人认为其是流行但没有根据的学说，[22]并提出了保险人优先说和被保险人和保险人比例受偿说。[23]另外这一原则的问题还在于具体操作过程中被保险人怎样才算是“完全受偿”。这需要对不同的案情进行个别分析，还可能引发关于此的附带诉讼。许多遵循此规则的美国州法院并没有真正使得被保险人完全受偿。例如，为了操作简便，爱荷华州仅仅需要已对列举的特定损失进行弥补就可以看做是完全受偿。[24]何况这在补偿性人身保险中更难以确定。在补偿性的人身保险中，被保险人只能请求保险人支付因事件而导致的费用支出，但损失可能还并未完全弥补，需要补偿精神利益的损害，还包括对身体造成的潜在或持续的损害，对此的完全补偿又该如何估定？特别是在我国的救济体系尤为不健全的情况下，完全补偿都是十分困难，超额赔付更仿佛彼岸的神话。由于潜在受害人保险购买意识和购买能力较低，以及侵害人偿付能力往往不足且甚少有责任保险保障，事故发生时被保险人往往难以得到充分赔付。人身伤害还常常涉及到社会保险，可我国损害赔偿的标准本就很低，社会保险的赔付数额又在此基础上再低很多，即使工伤和职业病等受害人获得社会保险足额赔付，也多是杯水车薪。欧美发达国家广覆盖、多层次、高标准的保险和社会救助形成了对受害人完善的救济体系，尚且对保险代位权适用于补偿性人身保险中存有疑虑。在我国如此的严峻现实面前，保险代位权扩张适用理应缓行，以免使受害人本就孱弱的求偿权利再雪上加霜。潘多拉之盒里既有希望和机会，也有困顿和灾祸，只有真正准备好应对这一切，才能够开启。不管我国保险立法者的本意如何，在国内学者压倒性的批评之声中，仍坚持在意外伤害险和健康险中慎用保险代位权的立场，是值得肯定的。保险代位权在我国保险立法上的扩展适用还得待多重且充分的受害人保护制度的构建，以及被保险人完全补偿原则的真正贯彻落实之后。
 
 
 
 
注释:
  [1]VVG ' 86（Ubergang von Ersatzansprtichen）.
  [2]参见Beckmann/Matusche一Beckmann/Brommerlmeyer，Versicherungsrecht一Handbuch，2. Auf. ' 22，Rn. 9一l00
  [3]参见Albert Ehrenzweig，Deutsches （osterreichichisches） Versicherungsvertragsrecht，1952，S.437一438。
  [4]参见前注[2]，Beckmann/Matusche一Beckmann/BrSmmerhneyer书，第22条，边码11一13。
  [5]Vgl. Karl Sieg，in Bruck一Moller，Kommentar zum Veisichertngsvertragsgesetz，8 Auff.，Bd. II，Liefernng 2c，1970， 67，5.713；Erich R. Prolss，Veisicherungsvertragsgesetz，17 Auff.，1968，5.320一321.
  [6] See Ronald C. Horn,Subrogation in Insurance Theory and Practice，R. D. Irwin，1964，p. 27.
  [7]参见[美]小罗伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第102页。  
  [8] See Spencer L.  Kimball&Don A. Davis，The Extension of Insurance Subrogation，60 Mich. 1，. Rev. 842一843（1962）.
  [9]See George Steven Swan，Subrogation in Life Insurance； Now is the Time，48 Ins. Counsel J. 634（1981）.
  [10]参见前注[8]，Spencer L. Kimball&Don A. Davis文。
  [11]同上注。
  [12] See Roger M. Bacon，Subrogation； A Pandora's Box Awaiting Closure ，41 S. D. L Rev. 241一247（1996）.
  [13]See Roger M. Baron，Subrogation on Medical Expense Claims；The "Double Recovery" Myth and the Feasibilityof Anti一Subrogation Laws ，96 Dick. L. Rev. 587一590（1992）.
  [14]同上注。
  [15]同上注。
  [16]Vgl. Finke，Werbung and Wettbewerb in der Versichenmg，Teil B，2. Ordner，Verl. Versicherungswirtschaft，1954，S. 761.
  [17]参见前注[8]，Spencer L. Kimball&Don A. Davis文。
  [18]保单标准条款是德国保险监管当局与保险业者通过协商而成的产物，被并人每一份保单中。SeeSpencer L.  Kimball，The Purpose of Insurance Regulation； A Preliminary Inquiry in the Theory of Insurance Law，好Minn. G. Rev. 471，493一495（1961）.
  [19]参见前注[5]，Erich R. Prolss书，第670页。
  [20]参见前注[7]，[美]小罗伯特·H.杰瑞、道格拉斯·R.里士满书，第354页。
  [21]其理由在于保险人通过接受保险费用获得了对待给付，这样就可以要求他接受，对损害赔偿责任人的债权只在为防止被保险人双重获利的情况下才通过代位权转移到他身上。而这种双重获利在被保险人对第三者优先行使索赔权的情形下是不会出现的，因为这时保险金和对损害赔偿责任人的债权加起来并未超过被保险人实际遭受的损失。参见前注[4]，Riiff'er / Halbach / Schimikowski书，第86条，边码24。
  [22] See Elaine M. Rinaldi，Apportionment of Recovery Between Insured and Insurer in a Subrogation Case，29Tort.&Ins. L. J. 803（1994）.
  [23]限于文章篇幅，本文对此问题不拟展开论证，之后将有专文探讨之。笔者的基本观点仍是认为“被保险人完全受偿”原则较为合理。
  [24]参见前注[13]，Roger M. Baron文。