营业转让与股东大会的决议（下）——日本法对我国的启示

    尽管如此，该规定存在着诸多不足，就本文所要探讨的目的而言，主要有如下几点问题：

    第一，该条扩大了股东大会的权限范围，有可能因此而过当地牺牲经营效率。如某上市房地产公司在一年内出售总计超过其资产总额30%的楼盘的情形极有可能发生，可现实经济生活中恐怕没有哪家房地产公司会在卖楼盘时去召开股东大会，但如果严格执行《公司法》第122条的规定，却又必须履行股东大会的特别决议程序，这无疑牺牲了公司的经营效率。而证监会在其2008年发布的《上市公司重大资产重组管理办法》中对“重大资产重组”行为加上了“日常经营活动之外”的限定语，其目的无非是为了解决这一问题，但这样限定恰恰反映出公司法的上述缺陷。不过，仅以“日常经营活动之外”限定也并非万全之策，如有的行为，即使其为日常经营活动之外的资产出售行为，且超过资产总额的30%，也未见得对公司的存续产生重大影响，故也不应使其履行严格的股东保护程序。例如，某商店出售其店铺看似不属于正常的经营行为，但其有可能是为了换新的店铺以便更好地开展经营，显然，这种情形仅需董事会决定即可。况且，该办法仅仅只是部门规章，法律层次不高，且适用范围仅限于出售资产超过50%的上市公司，不具有普遍意义。

    第二，该条虽然确定了明确的量化标准，但却有可能因此漏掉一些重要的营业转让。如在有的营业转让中，其转让的财产总额虽未达到资产总额的30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法体现的事实利益（如客户关系、经销渠道、经营秘密等）的转让，这些对于公司可能更为重要；又如某制造企业拟转让其研发部门，其研发部门的固定资产所占比例可能并不高，但却拥有对公司来说至关重要的研发团队与技术。进行这些转让如不履行股东大会的特别决议程序，将会损害股东利益。

    第三，该条规定的对象为一年内的资产出售，其本意无非是为了防止董事会利用分期分批转让以规避法律的行为，但这却有可能给交易安全造成重大影响。因为如果是分期分批转让，而且是转让给不同的受让人，受让人将无法判定本次的交易行为是否需要股东大会的决议。如最终因未通过股东大会的决议导致该转让行为无效，受让人就会蒙受无辜的损失，这对受让人不公平。况且，该条在实际适用时还存在规则的模糊性与不确定性等其他诸多问题，如一年的期间应如何计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等。[28]

    正是因为在上市公司中控股股东及公司管理层欺诈中小股东的现象表现得尤为突出，给证券市场带来恶劣的影响，立法者为了保护中小投资者的利益，不惜牺牲经营效率，专门针对上市公司制定了该特别规定。但同时又考虑在一般情形下，应由董事会对重大财产的转让作出决议，故对于非上市公司则没有明文规定，而是交由章程决定是否应履行股东大会的决议程序（《公司法》第105条）。但是，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，是关系到公司存续与否的根本性事项，理应由股东大会决议，而且其属于股东大会的固有权限，即使是章程也不得剥夺。换句话说，该规定为公司法上的强行性规定，公司章程不得违反。对此，许多国家公司法均立法予以明文规定。笔者相信我国立法者也并非没有考虑到这样的问题，只是由于担心这样规定可能会妨碍公司的正常经营，故将其交由章程自治；但同时又特别强调如章程有规定的， 应召开股东大会决议。可是，既然章程有规定就应该执行，又何必设置多此一举的规定呢？这反映了我国立法者在这个问题上的无奈与两难困境。

    而且，即使公司在公司章程中对此有特别规定，也存在问题。除了同样存在上述牺牲经营效率以及定义不清的问题外，还存在着该章程规定的效力问题。由于章程非法律法规，其对抗第三人的效力受到某种程度的限制，也就是说，即使公司的管理层未履行股东大会决议的程序而实施了营业转让，公司也有可能不得对受让人主张该转让无效。[29]如果是这样，即使章程中有规定，该公司股东的利益也有可能得不到保障。而对于受让人而言，由于很难确认所转让的对象是否为需履行股东大会决议程序的营业，以及无法预知是否会被认定为无效，为了保险起见，其与转让公司进行每一笔交易，都必须确认对方的章程并阅读股东大会的记录，这样无疑增加了其交易成本。但即使是这样，也不见得万无一失，如果日后转让公司的股东大会决议被法院确认为无效或被撤销，同样有可能蒙受不测之灾。

    综上所述，无论是对于上市公司、还是非上市公司的营业转让与财产转让，我国现行公司法的规定都无法很好地协调股东保护、经营效率以及交易安全之间的关系，要么是保护了股东利益而牺牲了经营效率，要么是重视了经营效率而牺牲了股东利益，且似乎完全没有考虑到交易安全的问题。而且，仅仅使用我国现有的法律概念与立法技术是无法解决好这一矛盾的。

    而日本法恰恰能为我们提供一个很好的解决该问题的示范与思路，其理由有如下几点：第一，日本法确立了营业转让的概念，并明确地使之与财产转让相区分，规定重大的营业转让由股东大会决议，而重大的财产转让则由董事会决议。其合理性在于，相对于前者，后者转让的不仅仅是财产，而且还包括各种具有财产价值的事实关系和营业活动，其对于公司及股东的重要性与前者不可同日而语。这样规定既可保护股东的利益，同时又可兼顾经营效率；第二，通过尽可能地在客观上明确营业转让的概念，以便转让公司内部对是否应履行股东大会的决议程序作出正确的判断，同时又便于受让公司能在充分知情的前提下与转让公司进行交易，从而既保护了股东的利益，又保护了交易安全；第三，对于什么是“重要”的判断，并不仅仅拘泥于单纯地判断数值，而是综合其他各种因素进行实质性的判断，这样可防止漏掉一些本应属于股东大会决议的重大转让。因此，笔者认为，通过借鉴日本法的这些处理方式，可合理地解决上述我国公司法中存在的问题。

    （二）立法建议与具体适用的问题分析

    基于上述理由，笔者认为我国公司法应引入营业转让的概念，并明确规定所有类型的公司如进行营业的全部或重要部分的转让的，应由股东大会决议，而重要的财产转让则由董事会决议，这样的权限划分就可以比较好地协调股东利益、经营效率以及交易安全之间的冲突。不过，通过以上对日本法的考察可以得知，这种看似理想的解决方案也并非尽善尽美，在具体的法律适用上存在着诸多问题，借鉴日本的判例及学说理论，笔者在下文中对一些可能出现的相关问题展开进一步的分析与讨论。

    1.营业转让的概念

    明确营业转让的概念，既有利于股东的保护，又有利于交易的安全。营业转让应为对作为有机的整体而发挥功能的组织性财产的转让。那么，何为“组织性财产”呢？首先，其应该是在某种程度上具有整体性的财产集合，如在制造业公司中，机械设备、土地、厂房、专利、商标等的集合可构成“组织性财产”。至于是否以事实关系的转让为要素，则应根据行业的不同而区别对待，在以贸易为主的公司进行转让的情形下，如没有客户关系、购销渠道等事实关系的转让，即使是全部财产的转让，也不能构成营业转让，而在以制造业为主的公司进行转让的情形下，其全部财产的转让则有可能构成营业转让。

    判断某转让是否为需要履行股东大会特别决议程序的营业转让，应在实施转让的时点，从客观上判断其足以构成“组织性财产”的转让即可。至于受让人日后是否继承营业活动、是否承担竞业禁止义务，则不应将其作为构成营业转让的要素，因为该规定的旨意在于保护转让公司股东的利益，受让人如何行动与股东保护无关。

    2.营业的重要部分

    由于要求履行股东大会特别决议程序的营业转让应该是关系到公司存续与否的重大事项，再加上确实难以建立何为重要部分的判断标准，日本甚至有学者建议删除“重要部分”。但即使是在只对全部资产转让课以特别决议程序义务的美国与德国，其判例也是灵活地把握“全部”的意思，事实上其“全部”也包含“重要部分”。而由于我国目前判例的作用还十分有限，故更应该明文加上“重要部分”，这样才能更充分地保护股东的利益。至于何为“重要部分”，则不仅应从量的方面判断，还应该从质的方面（对公司存续的影响程度）进行综合的判断。至于具体的量化标准，也不妨定为30% （这与我国目前对上市公司的规定一致）。

    3.与受让人利益的调整

    如立法明文规定重大营业转让需履行股东大会的特别决议程序，那么，未经股东大会决议的营业转让无效，对于这一点，恐怕不存在争议。但到底应该是绝对无效，还是相对无效，尚未见有学者对此进行探讨。笔者赞成相对无效说。因为营业转让的概念具有天然的模糊性，再加上无论受让人多么小心谨慎地确认是否通过股东大会的决议，股东大会都有可能因违法而被法院判定无效，故公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张营业转让无效，而不能对抗善意的受让人。

    4.几种特殊情形下的营业转让

    转让公司在资不抵债、清算、停业等特殊情形下进行营业转让的，判断其是否应履行股东大会的决议程序，不应仅仅只判断其是否构成重大的营业转让，而且更重要的是应该判断股东是否还有可资保护的利益。如果在严重的资不抵债、破产清算、长时间停业等股东已无利益的情形下，就无必要使之履行股东大会的特别决议程序。

    至于在有特别支配关系的公司之间（如支配公司持有被支配公司90%以上表决权），因召开股东大会无实际意义，应可省略被支配公司内的股东大会的特别决议程序。

    5.与反垄断法上命令的关系

我国《反垄断法》第48条规定，经营者违反反垄断法规定实施集中的，国务院反垄断执法机构可责令限期转让营业恢复到集中前的状态。这种情形，在公共利益优先的原则下，公司必须服从政府的命令进行营业转让，但营业转让涉及转让价格等影响股东利益的各种具体条件的确定，笔者主张这种情形仍应召开股东大会进行决议。
 
 
 
 
注释:
  [1]参见[日]山下真弘：《会社营业讓渡の法理》，信山社1997年版，第51~52页。
  [2]同上，第126页。
  [3]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第119页。
  [4]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第51页。
  [4]参见[日]铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。
  [6]参见[日]上柳克郎：“营業讓渡”，载《会社法演习Ⅱ》， 1983年版，第78页。
  [7] 参见[日]服部荣三：“商法245条1项1号にいう‘营業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意义”，《民商法雜志》54卷4号。
  [8]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第35页。
  [9]由于该受让人在营业转让20年后才提出股东大会决议的无效，有企图以此为借口拒绝履行剩余债务之嫌，故法院认为此举违反了诚实信用原则。参见前注[8]，《判例时报》第1215号。
  [10]参见前注[1]，[日]山下真弘书，第203页。
  [11]同上，第201页。
  [12]参见[日]神作裕之：“株式会社の营業讓渡等に係る规律の構造と展望”，载《落合