关于我国设置公司种类股的思考
5．种类股制度设计可以为我国国企改革提供参考思路
将国有股转化为种类股中的累积参与优先股，国家作为优先股股东对于公司经营收益上可享有的稳定、优先的分配权益；同时也可参与分配，随着企业盈利的上涨获得超过固定股息数额的红利分配，以达到国有资产保值增值目的。值得注意的是，国有股转化为该种股份后，失去股东表决权，理论上能避免国有大股东操纵公司，避免“一股独大”的弊端发生，有利于现代企业制度的建立完善。但是，在我国现实经济和政治环境下，保护国有资产和避免国有资产流失是主流的社会思想，国务院国资委正在试图提升而非削弱国有资产对经济生活的影响力。[26] 因此，将国有股转化为种类股中的累积参与优先股做法是否可行，还有待进一步论证。
四、种类股背后的公司法价值考量
（一）建立种类股制度能充分实现公司的融资功能
公司的显著特征就是一种作为融资工具而存在的企业形式。[27] 融资是公司的基本功能。种类股制度是公司股权融资的创新方式，种类股的实质是股权的类别化，即股权内容的自治性配置，通过灵活多变的股权设计，吸引不同的投资者在衡量自身收益风险的基础上选择不同种类的股份进行投资，从而使每种股份的融资优势得到充分发挥，以最大限度地实现公司的融资功能。
（二）建立种类股制度是私法自治在公司法领域的具体实现
私法自治原则是一切私法制度的正当性基础，是民商法的核心和灵魂。公司的生命力来源于私法自治。公司法中的私法自治是指法律充分尊重公司的独立人格、独立财产和行为自由，充分尊重公司在创设、变更与消灭公司法律关系方面的自治精神。 [28]
公司设立种类股是私法自治在公司法领域的具体体现。私法自治原则赋予了种类股股权的具体设计的正当性。公司具有合同特征，决定了公司各相关利益方之间的关系有强烈的合同属性，作为公司参与各方合意的公司章程，可以约定设立不同类型的种类股，自由变更股权的内容组合：股利分配顺序与方式、剩余财产分配顺序与方式、股东表决权的行使与方式，都深刻体现了公司股东对自身权利的安排和处分，是公司各方平等理性协商的结果，是私法自治的产物。形式上，种类股的权利和发行方式是由公司法明文规定的，但实质上，公司实行种类股的具体组合，却实实在在是公司股东自由协商所安排决定的，而非法律的直接规定。
（三）建立种类股制度有利于对股权平等原则的科学理解
股权平等原则是指公司对于各个股东在同一种类的每一个股份上的权利和义务安排都应给予平等待遇。股权平等原则是公司法核心价值之一，经济合作与发展组织发布的《公司治理原则》明确规定了股权平等待遇原则，要求“公司治理框架要求所有股东都能获得平等待遇；所有股东在其权利受侵害时都有机会获得有效救济”。我国《公司法》第127条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”
种类股的存在并不是对股权平等原则的背离，而是对股权平等的深化和科学理解。股份平等原则强调持股类别相同的股东之间在权利义务上平等，即“同股同权，同股同利”，但对于普通股股东和种类股股东而言，他们所享有的权利可以不同；对于持有不同种类股份的股东而言，他们所享有的权利也可以不同。
我国现行法律将股份划分为国有股、法人股、外资股和个人股，这种按投资者身份划分股份的做法才是对股份平等原则的真正违背。引入种类股制度，在理念上重新树立股份类别划分的正确标准，有利于真正做到维护股权平等，处理股东之间的利益关系，遏制大股东的违法行为，构建各得其所、相互理解、和谐共处的利益共同体。[29]
五、我国公司种类股的具体设置
（一）关于普通股“种类”的思考
普通股，即通常所发行的无特别权利的股份。普通股是公司的基石，是公司资本构成的基本股份，不存在没有普通股的种类股设计。普通股享有公司利润分配请求权，普通股股东在公司支付了优先股股利之后才能分配股利；普通股也必须后于公司债权人和优先股股东分配公司剩余财产；普通股股东享有公司所有事务的表决权，采用每一股份享有一个表决权。普通股股东与公司联系紧密，同时其承担的风险在种类股中也是最大的。[30]
在美国特拉华州的公司法实践中，还将普通股划分为不同的种类，包括非表决权普通股、复数表决权普通股、部分表决权普通股等，投资者购买了不同种类的普通股，就获得了大小不等的表决权。 [31]为了保证公司管理层的控制力，防止敌意收购，管理层所持普通股的表决权大于其他股份。 [32]现在绝大多数国家不采用这种普通股种类的设置方式，认为普通股的权利应符合股权平等原则，对普通股进行表决权分离的做法不利于公司的正常发展，基于我国国情考虑，我国不应当采取这种普通股划分，应当保证公司普通股的股权统一和完整。
（二）影响种类股设置的股权内容
与普通股相对的是特别股，特别股是指公司发行的具有特别权利或者特别限制的股份。这些特别权利或特别限制，实质上就是种类股的股权内容，公司可以以特别股股权内容的一种或数种进行组合配置，形成公司的不同的种类股。
根据各国的实践，可以由公司自由配置的种类股股权内容有：公司利润分配事项、公司剩余财产分配事项、表决权事项、转换权事项、偿还权事项。
1．公司利润分配事项
公司可以设置所享有的利润分配顺位不同的种类股。能够优于其他股份分配公司利润的，就是利润分配优先股；反之，则是利润分配劣后股。值得注意的是，利润分配优先股又可设置为累积的利润分配优先股和非累积的利润分配优先股、参加的利润分配优先股和非参加的利润分配优先股。
累积的利润分配优先股在当年度优先分取特定的红利未达到标准时，可从下年度的红利分配中予以补足；非累积的利润分配优先股在当年度优先分取特定的红利未达到标准时，不可从下年度的红利分配中予以补足。参加的利润分配优先股在优先分取特定红利后，仍可与普通股共同分享红利；非参加的利润分配优先股在优先分取特定红利后，不可与普通股共同分享红利。
2．公司剩余财产分配事项
公司可以设置分配剩余财产顺位不同的种类股。能够优于其他股份分配公司剩余财产的，就是公司剩余财产分配优先股；反之，则是公司剩余财产分配劣后股。公司剩余财产分配优先股也可设置为参加的公司剩余财产分配优先股和非参加的公司剩余财产分配优先股。此时，参加的公司剩余财产分配优先股在优先分取特定标准的财产后，仍可以与普通股共同分享剩余的财产；非参加的公司剩余财产分配优先股在优先分取特定标准的财产后，不能与普通股共同分享剩余的财产。
3．表决权事项
不同种类的股份包含不同的表决权。相对于普通股完整的表决权，优先股一般不享有表决权。但是公司应当设计附带拒绝权的种类股。在设置有附带拒绝权的种类股的公司中，股东大会的某类决议事项如公司并购表决或董事选任等，除了需要股东大会通过以外，还必须有附带拒绝权的种类股股东组成的该种类股股东大会通过。这种股份可以广泛用于对收购的公司防卫，也可以应用于创业企业的风险融资。
4．转换权事项
转换股是指在公司发行数种股份的场合，股东可以通过转换权的形式，将其所持的股份转换为另一种股份；反之，则是非转换股。这种转换股进退自如的优点有利于吸引更多的投资者，尤其是有利于喜欢回避投资风险、又愿意分享更多利润的投资者。
5.偿还权事项
公司发行偿还股后，在法定事实发生时，偿还股股东可以请求公司返还股款。依进行偿还的选择权归属可以分为强制偿还、任意偿还。强制偿还股，偿还与否的选择权归公司所有，与股东的意志无关，但公司必须依章程规定的时间、条件、价格、方法。任意偿还股的偿还选择权也属于公司，但公司可以在任意时间，通过买入、交换、或依赠与取得任意数量的股份来消除。普通股原则上是非偿还股，优先股多设计为偿还股。公司的利润作为偿还的资金来源，因此，偿还股在偿还时，只是减少公司已发行的股份总数，并不减少公司的资本。 [33]
公司可以将上述的特别股权利事项中的数种进行组合发行，配合公司的普通股，创制符合自己公司实际需求的种类股融资体系。
（三）种类股东股东权利保护
我国公司法在规定种类股时，应明确列举组成种类股的特别股股权内容事项，至于公司具体种类股的设置，则由该公司的章程进行规定，从而确保公司经营灵活性，给予公司更大选择空间。公司章程必须就本公司设置的种类股的股权内容和发行事项，进行明确记载和公示。
公司法应当规定种类股的面额不能超过普通股，即种类股的面值总额不能超过公司资本总额的1/2，以在客观上保障种类股东的权益。公司法还应当规定利润分配准备金、偿还准备金制度，以保障种类股股东的累积利益分配请求权和偿还权实现。
公司法应当规定无表决权的种类股的表决权恢复制度。比如公司拖欠种类股中的累积优先股股利达到一定时间时，该优先股的表决权恢复，且该权利保持到公司清偿所有拖欠股利为止。
为了保护种类股股东的合法权利，公司法还应当规定种类股股东大会制度，详细规定各种类股股东大会的组成、召集程序、时间、表决事项和表决要件，并列举应明确纳入种类股股东大会表决范围的事项，一般说来，凡涉及以下内容的事项，需要种类股东大会决议通过：增加或减少该种类股份的数量；改变某一种类股票的名称、权利、优惠或限制；将某类股票换成同类的不同数量的股票；设置一种权利或优惠优先于、高于或在实质上等于该一类的股票；取消、影响该类股票的分配股利、取得剩余财产的权利；公司合并时，该种类股作为存续公司的股份而存续，或者因合并而转换成存续公司、新设公司、其他公司的股份。
注释:
[1]韩灵丽：《论类别股东制度的建立》，载《河北法学》2005年第1期。
[2]郭富青：《股份公司设置特别股的法律透视》，载《河北法学》2002年第5期。
[3]我国长期存在的流通股和非流通股并不是真正意义上的种类股。非流通股是指股份有限公司股份中限制或不能进入证券交易所上市交易的部分，包括国家股、国有法人股、普通法人股、公司内部股。流通股与非流通股的区分标准并不是以股权内容作为标准，它们在取得成本、风险、股东权利保护方面依股东身份而存在差别对待，这是在证券制度建立初期由于历史原因而形成的制度性缺陷，随着我国股权改革的逐步推进，必将退出历史舞合。
[4]沈四宝：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第252页。
[5]前引[4]，第251页。
[6]虞政平：《美国公司法规精选》，商务印书馆2004年版，第386页。
[7]See Paul. Davies, Gower's Principles of Modern Company Law(6th edition)，Sweet and Maxwell, 1997, pp. 120-122.
[8]罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第36页。
[9]《英国2006年公司法》，葛伟军译，法律出版社2008年版，第7页。
[10][英]丹尼斯·吉南：《公司法》，法律出版社2005年版，第117页。
[11]前引[10]，第119页。
[12]杜景林：《德国股份法》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
[13]前引[12]，第67页。
[14][法]伊夫·居荣：《法国商法》，法律出版社2004年版，第815页。
[15][日]滨田道代：《日本公司法之现状与未来》，载赵旭东主编《国际视野下公司法改革》第147页
[16]杨泽宇：《关于日本公司法中的种类股》，载《中日民商法研究（第六卷）》，第313页。
[17]徐强胜：《论股份种类的设置》，载《河北法学》2006年第9期。
[18]曹兴权：《公司法的现代化：方法与制度》，法律出版社2007年版，第317页。
[19]前引[18]，第18页。
[20]叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第51页。
[21]前引[18]，第185页。
[22]陆明贵：《探讨金融危机后优先股在我国发展的前景》，载《市场周刊》（理论研究）2009年第7期。
[23]前引[20]，第241页。
[24]参见布井千博：《论日本法中的公司种类股与风险金融》，载《应对金融危机的金融法机制：机遇与挑战—清华大学21世纪商法论坛2009年会论文集》。
[25]See Robet Hamilton, The law of the corporation (4th edition) , West Group,1996 , p. 374
[26]前引[20]，第248页。
[27]弗兰克·伊斯特布鲁克：《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第12页。
[28]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第81页。
[29]前引[30]，第199页。
[30]前引[28]，第187页。
[31]罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第244页。
[32]See Jeffrey Gordon, Ties that Bond: Dual Class Common Stock and the Problem of Shareholder Choice, 76 Calif. L. Rev. 3,4(1988).
[33]前引[30]，第352页。