德国政府采购法促进中小企业发展规则之嬗变与启示
五、拆分招标与有关国际法规则的相符性：以欧盟法为参照
通过拆分招标的措施支持和促进中小企业的发展是否符合国际法特别是GPA有关规则的问题，对于我国是否借鉴德国政府采购法的做法有着重要意义。虽然德国学界甚少关注拆分招标与GPA的相符性，但不乏对该措施是否符合欧盟法的讨论。而以欧盟法为参照分析拆分招标的合法性，既有助于把握欧盟在此问题上的立场，也能为拆分招标与GPA的相符性分析提供借鉴，因为欧盟政府采购法的原则和规则在很大程度上与GPA相似，基于欧盟在贸易自由化方面的示范效应，WTO规则的解释常常借鉴欧盟法的规则和判例。
支持和促进中小企业发展与环境保护、保护残疾人就业等一样，是大多数国家政府采购法规定的在政府采购中应予考虑的社会、经济政策目标。对此，欧盟第2004/18号指令第26条明确规定：“政府采购人可以为采购项目的执行规定附加条件，只要这些条件与共同体法律相符且在招标公告或文件中明确说明。这些条件尤其可以与社会的和环境的考量相关。”该条明确承认社会的和环境保护的因素可以在采购活动中得到考虑，却没有提及中小企业发展。[13]但该指令多次提及拆分招标，如第9条第5款。这表明，欧盟法中虽没有和德国政府采购法相似的规定，但至少拆分招标这种方式本身符合欧盟采购指令。德国在政府采购中采取此种方法，系在欧盟成员国实施指令所拥有的酌处权范围之内，与欧盟指令并不相悖。
上述指令第26条还要求，有关条件必须“与共同体法律相符”。其所指为欧盟基本法即欧盟基本条约的相关规定，其中主要涉及“四大自由”[14]特别是货物流通与服务自由的规定。德国政府采购法关于拆分招标的规定，既没有限制参加投标的中小企业的国籍，也没有限制大型企业的参与。唯一或可质疑但并不充分的理由是，中小企业在德国经济中所占的比重显著高于在其他欧盟成员国的比重，可从这一规定获益的企业中德国企业将占更大比例。
拆分招标与欧盟法的相符性还可以德国促进中小企业发展的规则嬗变为佐证。在2009年修订之前的VOL中，除了拆分招标之外，还有另一项促进中小企业发展的措施。其要求，在限制性招标中，作为通例，在合理范围内采购人也应邀请中小企业参与。该项规定为中小企业参加此类政府采购提供了保证，实际上赋予中小企业一种优惠待遇。与拆分招标不同，此种邀请中小企业参加的规定，在欧盟指令中没有提及，即没有通过该方式得到欧盟法的承认。尽管从法律规定上看，其并未与企业的国籍相联系，也没有要求在授予合同时优先照顾中小企业，似乎不存在对外国供应商的歧视。但是在实践中，采购人通常会邀请为其所熟悉和了解的中小企业——以常理而言，自然多为来自本地或附近区域的企业。因此，这种实践在相当程度上构成事实上的歧视，甚至构成一国内不同地区企业之间的歧视。由于这种“符合常理”的实践可能违反欧盟法，在2009年的法律修订中，该项邀请中小企业参加的措施被删除，而拆分招标的规定得以保留和澄清。由此可见，与邀请中小企业参加的规则不同，立法者相信拆分招标经得起欧盟法的考验。
最后，各欧盟成员国适用欧盟政府采购法、在欧盟范围内发布招标公告，是以达到欧盟法所规定的门槛价为限的。因此，如果拆分招标导致项目低于门槛价而规避了欧盟法的适用，则也可能与欧盟法不符。对此，欧盟第2004/18号指令第9条第3款禁止为规避指令而人为降低项目价值。而且针对拆分招标，指令第9条第5款作出专门规定：一般情况下，在考虑是否适用指令时，应将拆分招标的各项目价值累加计算，如果累计值达到门槛价，则指令适用于每个拆分后的项目。因此，在遵循这些规则的前提下，拆分招标不会引起规避欧盟法适用情形的发生。
六、启示与借鉴
目前，各国政府采购法规定的支持和促进中小企业发展的具体措施各不相同。其中一些措施与GPA的相符性甚为可虑，例如，中小企业应获政府采购合同的最低份额、在评标时给予中小企业投标一定百分比的优惠等规定。[15]有些措施即使没有明确限制可获得优惠的企业国籍，也有可能构成事实上的歧视。而前文分析表明，德国政府采购法中的拆分招标规定不违背欧盟法的有关规则，基于同样的理由，拆分招标这种方式既得到了GPA的承认，[16]其作为支持中小企业发展的措施亦应符合GPA中非歧视、合同授予标准等规则。因此，此种措施应为我国政府采购法所采用。具体而言，德国政府采购法的相关规定对我国具有三个方面的借鉴意义：
第一，德国政府采购立法不仅含有促进中小企业发展的原则性条款，而且明文规定应以拆分招标为具体措施。在我国，相关立法仅包括以政府采购手段促进中小企业发展的原则规定，对具体实施的手段尚处于探索实验及积累经验的阶段，《政府采购法》尚未规定具体措施。在此背景下，确立像拆分招标这样与GPA规则相符的具体措施意义尤为重大。因此，我国应考虑修订《政府采购法》及相关法律，明确规定以拆分招标的手段支持和促进中小企业发展。
第二，法律规定需要相应机制保证其得到切实遵守。德国政府采购法规定“拆分招标是常例，不拆分是例外”，要求政府采购人明确说明和记录放弃拆分招标的理由。这些规定能够有效约束采购人，使其不能轻易规避拆分招标的要求；如果说明理由不充分，很可能在事后审查程序中因此败诉，承担赔偿责任。就我国而言，尽管拆分招标会给公共采购人带来一些协调和管理上的负担，但其应服从于扶持中小企业发展和符合GPA规则的需要。因此，在《政府采购法》中增加拆分招标的规定的同时，宜相应作出此种规则－例外的约束。
第三，在支持中小企业发展的具体措施上，德国法律规定也有一个从原来的未禁止其他措施到现在仅允许拆分招标的渐进发展过程。因此，根据我国国情，我国《政府采购法》也可考虑在明确规定拆分招标的同时，暂不禁止其他措施的采用，允许在实践中继续探索其他措施的有效性及其与国际法规则的相符性。
注释:
[1]http：//www．wto．org/english/tratop_e/gproc_e/gproc_e．htm，最后访问日期：2010年10月22日。
[2]关于我国加入GPA对策的总体性研究，可参见肖北庚：《WTO〈政府采购协定〉及我国因应研究》，知识产权出版社2010年版。
[3]“政府采购扶持中小企业发展办法即将出台”，载中国政府采购招标网http：//www．chinabidding．org．cn/NewsDetails_nid_8437．html，最后访问日期：2010年10月22日。
[4]例如在美国，中小企业提供了大约一半的就业岗位，载美国小企业局网站http：//web．sba．gov/faqs/faqindex．cfm？areaID=24，最后访问日期：2010年10月22日。
[5]“中小企业政策”（“Politik für den Mittelstand”），载德国经济技术部网站http：//www．bmwi．de/BMWi/Navigation/Mittelstand/mittelstandspolitik．html，最后访问日期：2010年10月22日。
[6]关于德国政府采购的行政管理体制，参见白留杰：《德国政府采购法律制度》，载《中国政府采购》2007年第10期。
[7]第97条第2项规定：“应平等对待招标程序参与者。本法明文规定或许可差别待遇者，不在此限。”
[8]M．Kaltenborn，Mittelstandsfrderung im Konflikt mit europischem Vergaberecht？，in：Gewerbearchiv 2006：8，322．
[9]第997条第5项规定：“应将合同授予最经济的投标。”该最经济标即GPA所规定之最有利标。
[10]例如，根据德国法院的有关判决，以中小企业组成联合体参加投标的方式代替拆分招标，不足以实现立法目的。
[11]A．Kus，Losvergabe und Ausführungskriterien，in：Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2009：1，22．
[12]M．Kaltenborn，Mittelstandsfrderung im Konflikt mit europischem Vergaberecht？，in：Gewerbearchiv 2006：8，323．
[13]当然，以中小企业在提供就业方面的重要作用为由，或可将支持中小企业发展纳入社会因素的范畴，但其在更大程度上是一项经济政策。
[14]即货物流通自由、人员流动自由、开业与服务自由以及资本与支付自由，参见曾令良：《欧洲联盟法总论》，武汉大学出版社2007年版，第92－95页。
[15]参见王海滋、梁勇：《扶持我国中小企业的政府采购之道》，载《中国政府采购》2008年第11期；赵会平：《江苏省财政厅〈关于政府采购促进中小企业发展的意见〉解读》，载《中国政府采购》2010年第2期。以美国为例，为扶持中小企业，其《联邦政府采购法》第19．5节及其他相关立法规定，10万美元以下的项目必须向中小企业采购，联邦采购合同的23%应给予中小企业等。
[16]1994年GPA第1条、GPA2006年修订第2条。