后TRIPs时代我国知识产权反垄断的立法价值选择

      三、后TRIPs时代中国知识产权反垄断问题面临的国内外形势
      (一)国际TRIPs协议已定：经济全球化形势下的国际知识产权高保护要求无法规避
      WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)，是关税和贸易总协定乌拉圭回合谈判的结果。TRIPs协议主要目标是促使所有成员知识产权立法统一化，即世界贸易组织的成员，无论社会发展状态以及经济技术水平如何，对知识产权的保护至少要达到TRIPs确立的统一的“最低标准”。这个统一的标准体现了知识产权的高度扩展，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。因此这个“最低标准”绝不是低水平标准，它在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段，达到了以前只在发达国家达到的保护要求。TRIPs继而还规定了维护这一标准详尽的执法措施，规定了有关行政和司法程序，特别是对证据、禁令、损害赔偿、反假冒的边境措施和侵权行为的惩罚做出了规定。
      耐人寻味的是，这一作为当今知识产权国际保护的最为重要的规定，却不是由专门处理知识产权国际机构———世界知识产权组织(WIPO)做出的。而知识产权问题之所以被纳入关贸总协定框架，与其说是贸易上的理由，不如说是发达国家尤其是美国强化竞争力的重要手段[7]。这种在发达国家主导下的TRIPs规制，强调的是对知识产权的“保护”，而不是对知识产权的有效利用和开发。发达国家还可以利用关贸总协定中的报复规定，对于知识产权保护达不到要求的国家施加报复。TRIPs的通过，实质是发达国家以加强知识产权保护作为发展中国家产品进入发达国家市场的谈判筹码，在迫使发展中国家在知识产权保护上做出让步，从而能够换取其他诸如农业、纺织品等领域进入发达国家的权利的过程。不过在世贸多边体系的框架下，在知识产权领域的损害，可以在其他领域找到补偿；因此与双边体系相比，TRIPs并不是那么邪恶[8]。
      为了更好地融入世界经济舞台，中国经历了长达15年艰难的“入世”谈判。为排除“入世”障碍，我国进行了持续数年的立法修法活动：制定了《集成电路布图设计保护条例》，修改了三部主要的知识产权法及其实施条例，清理了我国有关地方法。根据TRIPs的要求，立法上扩大了知识产权客体的范围，增加了知识产权权利类别，引入了一些以往民事立法中未曾涉及的法律制度及保护措施；司法保护的领域和范围也随之不断扩大，覆盖了TRIPs协定中所有的知识产权客体和权利类别。目前我国已基本实现了与TRIPs的全面接轨，将我国知识产权的保护水平提高到一个前所未有的高度。此外，在文化上，后TRIPs时代的世界已经形成了一股强大的知识产权保护氛围，让人觉得“不加强知识产权，就会阻碍本国的经济发展，就会孤立于世界”。因此，我国知识产权保护程度目前已无回头之路可走。
      (二)国内反垄断法缺失：知识产权高保护标准带来知识产权滥用无以规范
      2006年我国PCT申请量只有3900余件，仅占全球总量的2. 6%，仅是世界排名第一的美国的PCT申请量的1/20。而这些专利申请经过审查，真正能够获得授权的就更少了[9]。TRIPs设定的如此之高的知识产权保护标准，实质上保护的是以美国高新科技公司为代表的知识产权霸权企业的利益。据新华社消息，自入世以来到2006年，从DVD、彩电、摩托车到数码相机、MP3芯片、汽车、电信设备，我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元，有些纠纷对有关产业甚至形成毁灭性打击[10]。因此，我们必须高度重视知识产权垄断行为带来的危害。目前，我们遭遇到的知识产权垄断行为（滥用知识产权限制竞争的行为，既包括知识产权不正当竞争行为，也包括知识产权垄断行为。在此仅分析知识产权垄断行为。）主要有：
      1.利用专利池收取垄断利润
      专利池(patentpool)，是一种专利的联合形式，是一种由多个专利权人组成一个专利许可交易平台。在这个平台上，专利权人之间可以进行横向许可，也可以统一的条件向第三方许可。如能良好利用，专利池本能消除专利实施中的授权障碍，降低单个授权的交易成本；然而，若缺乏相应规范制衡，专利池则往往被一些企业在包含核心技术的专利池中收取统一的高昂许可费；或者捆绑一些过期专利、边缘性专利、非必要性专利，增加被许可人不必要的成本负担。自1999年6月，日立、松下、JVC、三菱、东芝、时代华纳组成国际6C联盟，通过“专利池”(patentpool)的构建对DVD专利进行“联合许可”后，3C、杜比、以及美国MPEG专利技术管理公司等专利联盟亦先后向中国DVD企业提出专利使用费要求。由于核心技术掌握在他人手中，中国作为世界上DVD的最大生产国，每年不得不向这些国际专利联盟缴纳高达上亿元的巨额专利使用费。中国企业出口一台售价为32美元的DVD只能赚取1美元利润，而交给国外企业的专利费却超过零售价的50%。以与飞利浦的协议为例，购买的是DVD专利池“一揽子”协议中3000来项专利，而其中有些技术根本不是专利技术，有些专利技术已经过了保护期限，有些技术并不是中国DVD企业生产所需要的；真正有用的不到10%。而当DVD市场逐渐成熟，DVD利润空间日趋缩小时，DVD专利使用费却有增无减，导致有些DVD厂商利润甚至不够交专利费。几经谈判无果，我国曾红火一时的DVD行业全面陷入了难以为继的境地。由于专利费是按品牌收取的，为了规避专利费，很多企业可能会在利润空间缩减的情况下直接去做贴牌加工生产，从而导致中国失去自己的品牌。值得关注的是，这次国外企业对中国DVD企业开征专利费还只是个开始，更大的动作还在后面。据相关人士透露，MPEG专利技术管理公司旗下的MPEG-4、H.264、DVB-T等专利组合也都将展开对中国家电产品的专利收费谈判。这些专利组合覆盖范围很广，涉及数字电视、CRT电视、MP3、影音传输等各个领域。国内知识产权使用企业如今已经面临着来自国外知识产权持有者的巨大生存性挑战。
      2.以“私有协议”的专利标准阻碍后继创新者
      专利标准增进了技术及产品的兼容性和互通性，减少了消费者面临的技术风险，加速了新技术的普及，因而被广泛运用。而“私有协议”的专利标准，是指非经国际或国家标准化组织认定，而事实上广泛应用的非公开的事实标准。“私有协议”专利标准最容易形成在新兴科技领域，由于国际及国家标准认定的滞后性，因此往往被少数技术先发企业占领。一旦用户对这一标准形成事实习惯，则后续产品只有与原标准形成匹配才可能被接受；而由于这些“私有协议”最初形成于企业内部，其细节和关键内容不对外公开；因此一旦这种“私有协议”形成了这一新兴行业的事实标准，就容易变为先发企业封闭市场的工具，从而阻碍后继创新者跟进。2003年美国思科诉中国华为就是这样一个典型的例子。为了打击华为在通信设备领域的快速发展，思科对其提起了长达77页的起诉书，指控华为盗用IOS源代码、盗用思科技术文件、盗用命令行接口，以及侵犯其专利权；并相应提出了多达21项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有领域。在长达两年的诉讼中，华为开始一直处于不利地位，直到华为真诚地让美国代理律师相信华为只是一个后继创新者而不是抄袭者的时候；在美国应诉的华为才最终在律师的帮助下，抓住思科在业内的“私有协议”标准问题，指出思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面，阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利；最终迫使思科与其达成和解结案。耐人寻味的是，如果此事发生在对知识产权垄断缺乏规制的中国，那么结果也许就不得而知。
      3.价格歧视、掠夺性定价、拒绝许可、搭售等其他滥用知识产权市场优势地位行为侵害消费者利益，排挤竞争对手
      价格歧视，是指针对不同的客户实行不同的、与成本无关的价格上的差别待遇。如当年微软在销售W indows98时，在中国大陆市场零售价则为1980元人民币，其在美国的售价约合800多元人民币，在日本合600-1200元人民币；Office2000测试版在中国售价约200元左右，而在国外则免费赠送；微软给中国大厂商的W indows98预装许可费为300元人民币左右，中小品牌PC厂商则达690元，而在美国甚至可低到100元人民币。而当微软在中国的抗议声中逐渐放低了价格时，新的价格歧视又层出不穷。2005年初，苹果MacMini在美国的售价最低为499美元，折合人民币在4100元人民币以内；而在中关村最便宜的MacMini销售价格在2005年初一度达到5900元，目前为4900元。
      掠夺性定价，即优势企业为了排挤竞争对手，而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。掠夺性定价，是一种低于成本的低价倾销手段，虽然短期内有益消费者；但一旦其他竞争对手被消灭，则会出现垄断市场的局面，最终侵害到消费者以及社会利益。如微软公司为了消减中国国产软件WPS，在WPS97发布前夕，匆忙推出97元超低价格的Word97版本；与其在中国通常表现出的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比。美国诺顿杀毒软件当年为了快速占领中国市场，也进行了其他公司任何品牌的杀毒软件，另加59元就可换取最新的诺顿软件产品的促销，而其原本在中国售价为280元。
      拒绝许可，即知识产权权利人拒绝授予竞争对手合理的使用许可。当年，我国一些DVD生产企业就曾反映6C联盟有拒绝知识产权许可的情况。而美国思科公司对其拥有专利权或商业秘密的“私有协议”不授权给任何其他企业，阻止了不同企业设备之间的对接，人为造成了技术性壁垒；使得通讯产品的招标过程中，其他竞争者难以对它构成实质竞争。
      搭售，即在知识产权许可中捆绑非必要产品或服务，并要求对方付费的行为。在专利池的一揽子销售中，这种情况比比皆是。
      以上这些知识产权垄断行为已经严重侵扰到我国经济的正常秩序。一些学者已经意识到国外知识产权“狼来了”的严重性，并试图通过申请知识产权无效等手段来对抗国外“知识产权入侵”，但面对薄弱的国内技术基础及其庞大的国外知识产权结池现象，这种做法无异杯水车薪（在中国DVD企业面对生存危机的时候，以北京大学法学院张平教授为牵头的国内五位知名法学院教授曾向国家知识产权局专利复审委员会提出3C专利池中的飞利浦一项专利权无效宣告请求，最后以和解结案。但与飞利浦的此次和解并没有促使飞利浦降低其专利使用费，也没有能促成其他专利持有人减少其收取的专利费。）。我国知识产权反垄断问题已经迫在眉睫，然而我国的反垄断法在此方面却是极不完善的。2008年我国出台了历史上第一部反垄断法，其中第55条对知识产权垄断行为做出了原则性规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”除此之外，则更无相应的细则与行动指南。垄断行为本身与市场因素相关，具有不稳定性的特点，而其遇上无形性的知识产权问题则变会得更加复杂。一旦出现知识产权垄断行为，将会面临无法可依的困境。
      四、当代我国知识产权反垄断立法的价值取向的确定
      法律是对利益的划分，任何法律都有其特定价值取向，而执行法律也都是为了达到这一价值取向而做出的一系列行为和措施。知识产权与反垄断法的立法价值取向的确定，将对知识产权行为的边界、行为的方式、知识产权反垄断的程度以及执行程度产生确定性的影响。加之，反垄断规制本身的抽象性与不确定性，知识产权反垄断立法价值的确认将在很大程度上影响到知识产权行为的行使。那么，我国的知识产权反垄断的立法价值取向又该如何定位呢？
      知识产权反垄断问题是基于知识产权垄断性的滥用行为出发的，因此研究这个问题的前提必须考虑我国目前的知识产权保护水平。2005年北京财富全球论坛上，我国国家知识产权局原局长王景川在评价知识产权制度的作用时曾指出，历史已经表明，只有知识产权的保护范围、保护方式、保护水平，适应国家当时的生产力发展水平，并能随着未来的发展需要而变革，才能真正促进科技创新、经济增长、社会进步；否则，会产生负面作用[11]。由于每个国家和地区的经济发展水平不一致，简单趋从同一知识产权保护标准会造成对国家利益的侵害。中国作为一个最大的发展中国家，经济底子薄，技术相对落后；按理来说高标准、宽范围的知识产权保护是不利于社会经济的整体提升的。巴黎公约和伯尔尼公约也认可了这种知识产权制度适当尺度以及对等原则的必要，允许在设计知识产权制度时有相当大的弹性。然而，随着TRIPs协议的诞生，这种弹性已被去除得所剩无几。现在，一个国家已经不可能再完全按照自身发展采用的相应的知识产权规制策略。根据TRIPs协议的规定，我国的知识产权保护标准不但事实上无法降低，而且要持续地保持与TRIPs的要求相一致。而由于利益的需要，任何权利都是具有扩展性的，知识产权亦不例外。这种高、强而广泛的知识产权保护标准，已经产生前文所述的权利垄断问题。与设立知识产权制度的初衷相反，这种知识产权垄断行为已成为了知识产权输入国谋求垄断利润的工具，不但无法起到鼓励本土创新的目的，反而会压制后续创新跟进；使得我国经济技术大量依赖国外进口，构成对国家经济安全的威胁。
      然而，全球化是一种不可逆转的趋势。知识产权的世界接轨亦属历史的必然，再谈论降低我国知识产权保护问题已属毫无意义。郑成思曾指出，降低我国目前知识产权保护立法或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，属于没有历史地看问题……这样的结果就是在竞争中“自我淘汰”出局[12]。不过，为避免在全球化浪潮中“自我淘汰”，并不意味着要“自我牺牲”。2008年6月5日国务院公布的《国家知识产权战略纲要》在“序言”部分指出，我国目前的“知识产权滥用行为时有发生”，所规定的战略重点之一就是“防止知识产权滥用”，并要求“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。可见，国家已经从制度战略的高度，看到了我国知识产权面临的严峻形势，并给我们指出了方向。
      我们应当将制度的设置看成一个宏观的体系。当面临与国情不相适应的、而又无法规避的知识产权高标准保护问题时，利用其他制度以限制知识产权滥用行为的行使，驱其利避其害，将对知识产—102—权的保护建立在成熟的市场经济体制规范之内，才是解决问题的关键。而这一“相关法律法规”，首当其冲的就是知识产权反垄断制度。我国反垄断法却刚刚制定，其在知识产权反垄断问题上也仅有提示性的规定，这应该成为我们今后立法的重中之重。通过对知识产权垄断性滥用行为的规范，排除国外知识产权霸权力量对市场竞争的破坏，还原我国跟进型创新的生存空间，降低社会知识产权运用成本，从而将我国经济推向一个新的高度。
      进入21世纪以来，曾有学者以美国国内经济界强烈抨击反垄断法拆分微软“乱来”为依据，强烈建议我国不要建立反垄断法（经济学者薛兆丰曾在2000年5月12日《南方周末》中发文“反垄断法有点乱来”中提出，除了行政垄断需要反垄断以外，其他行为反垄断则值得商榷。）。这实质是一种“东施效颦”的做法———盲目效仿他国具体行为，而不考虑自身经济条件和现实状况。在我国目前内部技术落后，外来知识产权力量强大的情况下，我国知识产权反垄断法立法价值的核心定位应当是以社会整体利益为出发，大力强化知识产权反垄断规制，以“强反垄断手段”对抗“强知识产权保护标准”。打个形象的比喻，如果将目前按TRIPs要求提高的知识产权保护程度看成是中国经济技术进步的“一条腿”的话，强化知识产权反垄断规制则应当是与之对应的“另一条腿”。知识产权保护的“腿”越长，知识产权反垄断的“腿”就应该越长；否则，知识产权保护得越厉害，知识产权反垄断规制得越弱，中国经济技术发展摔跟头的危险性就越大。而今后，随着我国自身知识产权国力的增强，在国际经济对比中居于优势的时候，则可以在立法价值取向上做出“动态平衡”的调整，转而以保护知识产权人利益为出发，弱化知识产权反垄断规制。此是后话。
 
 
 
注释:
  [1] [美]罗伯特•D•考特，托马斯•S•尤伦.法和经济学•第三版[M].上海：上海财经大学出版社， 2002. 110.
  [2]王先林.知识产权与反垄断法———知识产权滥用的反垄断法问题研究[M].北京：法律出版社， 2001. 84-85.
  [3] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[A].北京：商务印书馆， 1980. 220.
  [4] WaltonHamilton. Patents and Free Enterprise[M]. GovernmentPrintingOffice. 1941.
  [5]王先林.反垄断执法与知识产权保护之间的平衡———美国《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告述评[J].学术论坛， 2007， (6).
  [6]薛兆丰.反垄断法有点乱来[N].南方周末， 2000-05-12.
  [7]郑海东.从乌拉圭回合看美国的知识产权战略[J].复旦大学学报•社会科学版， 1995， (6).
  [8]国家知识产权局学术委员会.知识产权研究与实务[A].曹阳.TRIPs与发展中国家的知识产权[C].北京：知识产权出版社， 2006. 36.
  [9]李启章，闫文锋，刘仁.田力普要求各地积极实施知识产权战略[N].中国知识产权报， 2008-01-30.
  [10]张宗堂，邹声文.我国企业因知识产权纠纷引发赔偿累计逾10亿美元[ EB/OL]. www. gov. cn. 2006-04-27.
  [11]王景川在《财富》全球论坛上就知识产权问题发表演讲[ EB/OL]. www. sipo. gov. cn， 2005-08-03.
  [12]国家知识产权战略制定工作领导小组办公室.挑战与应对(国家知识产权战略论文集)[A].郑成思.信息、知识产权、与中国知识产权战略若干问题[C].北京：知识产权出版社， 2007.