论公司设立登记撤销制度（下）——以《公司法》第 199 条的适用展开

    （三）公司设立登记撤销的启动方式

    公司设立登记撤销属行政撤销行为，原公司登记机关在适用该撤销程序时，是应主动依职权作出，还是被动应其他利害关系人申请、举报而作出？由于对公司登记撤销行为的性质认识不一，对其启动方式存在不同看法。持行政处罚论者认为，公司登记撤销行为应属于行政处罚的范畴，应由原公司登记机关主动依职权而作出。[4]也有学者从行政撤回的视角认为应依职权作出。[5]

    笔者认为，要正确定位公司设立登记撤销的启动方式，除应考虑其行为的性质外，还应从公司设立登记撤销所负载的法律意义和制度功能来求解。如仅仅把其制度功能理解或局限于维护行政登记行为的公信力或者对违法当事人予以惩罚，则应当按照职权主义的程序模式，由公司原登记管理机关依照职权而作出；如把其制度功能扩大至救济因公司登记的实质性瑕疵而利益受损的利害关系人这一层面，则应赋予其以举报、申请之权，通过利益受损的利害关系人之申请而启动。根据这一基本思路，第一，就公司设立登记撤销行为作出的法律意义而言，公司登记机关对原设立登记有效性的否定，以维护公司设立登记行为的足够公信力，借以惩戒公司设立登记中的弄虚作假行为，从而达到维护有序、公平的营业竞争环境，保障交易安全和相关利害关系人的合法权益不受侵犯，具有维护（行政行为的严肃性）、惩罚（违法当事人）和保护（交易安全和相关利害关系人利益）等多方面的制度功能。第二，从公司设立登记实质性瑕疵的事实、证据等相关信息的获得途径来分析，除可通过原公司登记机关的证照年检和依职权查处外，更多的是通过利益受损的利害关系人之举报、申请而获得。第三，从我国行政处罚等行政行为的实施程序和《公司法》第 199条规定的基本精神来看，行政处罚、行政撤销、行政强制等具有行政强制执行力类的行政行为的启动，除依照行政主体的职权启动外，对利益受损的利害关系人的举报、检举、申请也是持鼓励态度的。第四，在我国《公司法》的制度安排中，对公司设立登记实质性瑕疵没有引入司法宣告无效和司法撤销程序，司法宣告无效、司法撤销与行政撤销制度一个最为重要的区别是，前者是以不告不理的被动方式由当事人提起诉讼而发动，后者则为行政登记机关可依职权主动作出。在司法宣告无效和司法撤销制度缺如的情形下，如撤销公司设立登记只由原公司登记管理机关依职权作出，就意味着由于公司登记的实质性瑕疵而利益受损的利害关系人，因不能及时启动公司设立撤销程序，其合法权益难以得到有效的救济。第五，我国现行《公司法》对股东、债权人设定了多项保护制度，如第20 条、第 64 条、第 183 条等。但第 20 条所遏制的是公司股东、实际控制人的不正当控制行为和逃债行为；第 64 条所涉及的是一人股东与公司的财产混同行为；第183 条所涉及的是公司僵局与司法解散，且均为司法程序，自然不适用于公司设立登记中实质性瑕疵的救济，不能援用上述法条来处理。据此，笔者认为，公司设立登记的撤销，既可由原公司登记机关依职权主动审查而发起，也可由其他利害关系人的申请、举报而启动。

    （四）公司设立登记撤销的前置惩戒措施

    前面已经提到，从我国《公司法》第 199 条之立法精神来看，适用公司登记撤销只是对虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形达到情节严重的程度且不足以通过责令改正、行政罚款等措施予以补救的最后可供选择程序。就公司登记机关对《公司法》第 199 条所定不同情形与适用措施的法律意义和社会效果而言，责令改正、行政罚款之决定重在对当事人的惩戒，如当事人通过事后的补救、改正，使其公司实质情形与公司登记事项吻合一致，则公司可继续存续，此时无论对公司原始出资人、公司本身、公司职员、公司交易第三人、国家税收均是多赢的结果；反之，如果选择适用公司设立登记撤销程序，由于公司设立登记撤销效力可溯及至公司设立之时，其产生的法律效果又具有不可回复性，是对公司设立登记行为的根本性否定，公司设立登记撤销的行为性质与法律意义决定了其对已成立的瑕疵公司及原始出资人影响极大，而且也在一定程度上危及交易的安全，其对公司原始出资人、公司本身、公司职员、公司交易第三人、国家税收，为一损俱损的结局。换言之，选择适用公司登记撤销程序，既是最后被迫选择的程序，也是最具消极和负面影响的程序。正因为如此，公司登记机关在适用该程序时应十分审慎。在公司登记机关作出撤销公司设立登记决定之前，如通过责令改正、行政罚款等前置惩戒措施，督促违法当事人亡羊补牢，并通过更正登记、补充登记或变更登记等程序，对因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等情形导致的公司设立登记中的瑕疵事项进行及时的补正，使其名副其实，这样无论从促进营业效益，还是从维护交易安全的角度，均是比较妥当的。

以上所论仅涉及到公司设立登记中的实质瑕疵而适用撤销制度，推而论之，从更为广泛意义上讲，如《公司法》第 199 条所列举的公司瑕疵登记情形发生在公司设立后的变更登记过程中，其瑕疵登记内容也只涉及到因申请人虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增登记事项失实，如该登记事项无法通过登记变更程序予以纠正，为维持公司的有效营业，法律救济所针对的也应只及于因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增登记事项，而不可否定之前合法而有效的登记事项。如适用公司登记撤销程序，则既可使因虚报注册资本、提交虚假材料和采取其他欺诈手段隐瞒重要事实导致的新增瑕疵登记事项而归于无效，又不影响到瑕疵变更登记前公司的合法登记事项和既有的正常营业，对公司之相对交易人来说则更为有利；而如适用吊销营业执照，则意味着该公司将因丧失继续营业的资格被强制解散，公司将按照清算程序并以有限清偿原则了结公司债权债务，这样可能对公司债权人反而不利。由此，与公司设立登记中的实质性瑕疵一样，在涉及公司变更登记中的实质性瑕疵，适用公司登记撤销程序比适用吊销营业执照要更为合理、适当而有效。可见，尽管 2005 年《公司法》第 199 条，解决了《公司法》与《公司登记管理条例》之间的协调与一致等问题，但就法条的适用情形和实施的法律效果来看，1993 年《公司法》第 206 条的规定要更合理、妥当、可行些。基于此，笔者建议对《公司法》199 条作如下修改：虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记；如属公司设立登记，则公司登记机关在作出撤销公司设立登记决定时，应同时追缴已核发的营业执照。与此同时，《公司登记管理条例》也应作出相应的修改。
 
 
 
 
注释:

  [1]关于吊销企业营业执照之法律效力，学界尚存在法人资格消灭说、法人资格存续说、区别情形说等不同观点。在立法上也存在推定法人资格消灭和维持法人资格存续等不同规定。笔者认为，吊销公司营业执照，仅仅只是消灭了公司的营业资格，剥夺了该公司营业能力，而非消灭该公司的法人主体资格，应属于公司行政解散的情形。公司被吊销营业执照，其作法人主体的资格仍继续存在，只有经清算并完成注销程序，该公司之主体资格才归于消灭。参见肖海军：《企业法原论》，湖南大学出版社 2006 年版，第 122 － 123页。
  [2]如最高人民法院在 2000 年 1 月 29 日给辽宁省高级人民法院所发的《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经［2000］24 号函）就指出：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”
  [3]值得注意的是，根据我国《行政许可法》第 69 条的规定，行政机关对违法取得行政许可的事项，可“根据利害关系人的请求或者依据职权”予以撤销，其中该条第2 款规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，”属于“应当予以撤销”之列。有学者认为，有关公司撤销登记应适用《行政许可法》第 69 条第 2 款的规定。参见郑智敏：《浅论撤销公司登记的适用》，载《中国工商管理研究》2004 年第 12 期。笔者认为，由于公司设立登记行为不应属于行政许可行为，应定性为行政确认行为，故撤销公司登记不应援用《行政许可法》第69 条第2 款所规定的情形，在我国《行政程序法》尚未出台的情况下，应直接适用《公司法》第199 条的规定。
  [4]参见张占忠、颜辉：《试论对撤销公司登记等具体行政行为的司法审查》，载《行政法学研究》2000 年第 1 期；王跃龙：《“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析》，载《法学》2009 年第 6 期。
  [5]参见沈福俊、邹荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，北京大学出版社、上海人民出版社 2007 年版，第 129 －130 页。