公司登记中的政府角色
关键词: 公司登记/好政府/登记审查制度
内容提要: 政府应当在公司登记中扮演何种角色，是为民作主的全能政府，还是有所为有所不为的有限政府，抑或是无为而治的放任政府？我国长期的公司登记实践已经证明，由政府通过行政权力对公司登记进行实质审查并没有使公司登记资料的真实性更加令人信服，在公司登记领域奉行全能政府的“好政府”哲学并不可能真正实现“好政府”的愿望，而以满足市场经济要求、为市场提供信息服务的有限政府可能更加符合市场经济对“好政府”的诉求。当下我国已经转变政府行政理念，在公司登记中实行形式审查原则，这是公司登记领域中“好政府”哲学思想的转变，但是，这种哲学思想在当前需要更多的制度安排才能得以真正实现。
人类社会经历了农业社会、工业社会、商业社会以及现在所谓的信息社会等，其形态可谓多样，其历史可谓漫长，但无一例外，政府始终伴随其中；其作用有大小，其影响有好坏，但没有人能够摆脱，用约瑟夫E施蒂格利兹的话来说，就是“从摇篮到坟墓，我们的生活无不受政府活动的影响。”[1]（P.2）但是，什么样的政府是好政府，人类需要什么样的政府，这是自从有国家或政府以来，就被学者们孜孜以求、不断探索的事情。“尽管每个人可能都希望政府以某种方式采取行动，但在政府应该干些什么的问题上，几乎是有多少不同的人，就有多少种看法。”[2]（P 63）“好政府”既是一种理论，也是一种实践，在人类发展的历史上，确实有成绩显著的政府，但并不是所有的政府都成绩显著。在体现政府权力运用的公司登记领域，什么样的政府是好政府，换句话说，对于彰显公司登记价值的公司登记信息的真实性，政府应当充当什么样的角色，这是一个非常值得思考的问题。
一、“好政府”哲学理论溯源
从历史的角度看，无论是理论上还是实践上，无论是政治学还是经济学，政府的“好”与“坏”大多从政府与市场关系的角度来谈论和评价，政府的经济职能超越了其政治职能而被给予了更多的关注，政府经济职能成为了西方政府理论的一个核心问题，因此，谈论政府的好与坏大都从政府对经济的影响角度来进行。
（一）管得最少的政府是最好的政府
“管得少的政府”也被称为“消极意义上的政府”、“守夜人”、“放任政府”、“最低限度国家”，主张除了承担保护性职能外，将政府对市场的干预降低到最低限度甚至不干预市场，任由经济自由发展、自由竞争和自我调节。这种观点，经典代表是以亚当·斯密为代表的古典自由主义。在亚当·斯密看来，市场机制似乎是无所不能的。亚当·斯密的思想被以后的很多经济学家所继承并发扬，如法国经济学家萨伊著名的《政治经济学概论》忠实地继承了亚当·斯密的经济学思想传统，他认为，在市场经济运行过程中，政府干预弊害无穷，而让经济行为主体循着自己的意愿尽其所能，任其所为，个人和国家都会得利。他得出的结论是：“干涉本身就是坏事。”[3]（P. 156、199）另一位古典时期的西方经济学家约翰·穆勒也持同样观点：“尽管政府消息灵通，资金雄厚，能在市场上雇用到最有才干的人，但所有这些却不足以抵销它的一个巨大弱点，即它不那么关心经营的结果。”[4]（P.536）
与古典经济自由主义主张一脉相承的是政治哲学领域的古典自由主义，近代的一些自由主义思想的代表人物，如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人，在对政府的起源和架构进行探究时，得出的结论是：政府的存在是必要的，但同时限制政府的权力也是正当的。早在300多年前，洛克在他的《政府论》中就提出，政府的任务主要是保护个人自由和财产，除此之外，它可以“大撒把”，什么都不要管。在古典自由主义者眼中，政府的存在既是必要的，又是危险的，是一种“必需的恶”。英国早期自由主义思想家霍布斯用“利维坦”来比喻强有力的国家和政府，因为基于人趋利避害本性，政府可能“异化”成为对个人自由最大的潜在威胁，成为凯觎个人自由的“利维坦”，所以霍布斯提出了那句非常著名的口号：“国家是一种必要的恶。”托马斯·潘恩在《常识》中也提出：“政府在最好的情况下也只是必要的恶，而在最坏的情况下他完全不可忍受。”[5]
经济领域中的古典自由主义排斥政府对经济的干预，目的在于保障经济自由发展，理论根基在于参与市场活动的主体具有独立的理性和自我判断能力，能够在追求自我利益最大化的过程中实现社会利益最大化；政治哲学领域的古典自由主义重点在于限制政府权力，目的在于防止政府权力滥用以损害个人自由，其哲学基础仍然是人性中趋利避害的本能所决定的“一切有权力的人都会滥用权力”的判断。所以，“管得少的政府是最好的政府”是自由资本主义时期经济领域和政治领域共同的追求，即便在现代市场经济条件下，“管得少的政府是最好的政府”的主张也仍然不绝于耳。
（二）全面干预的政府是最好的政府
“全面干预的政府”也称为“无限政府”、“全能政府”，就是政府对社会生活进行全面干预，可以不受限制地渗入并控制社会的全部领域和各个层面，以政府的行政手段替代市场机制。
1929-1933年世界性经济大危机，使自由经济体制暴露出致命的缺陷，政府全面干预经济的理论应运而生，政府的理念也由“管得少的政府是最好的政府”转向“全面干预的政府是最好的政府”，最具代表性的理论是凯恩斯学说。1936年凯恩斯发表了《就业、利息和货币通论》，对古典经济学进行了深入的批判，指出“市场失灵”的必然性以及“政府干预”的必要性，在经济学说史上称为“凯恩斯革命”。凯恩斯提出政府应采取积极措施来加以弥补市场不足，希望以“看得见的手”弥补“看不见的手”的不足。凯恩斯的思想至少在20世纪30、40年代之后的二十多年的时间内主宰了西方经济的发展。
除凯恩斯的经济理论主张国家干预以外，政治学家对于国家干预主义的政府职能理论的研究也不逊色，早在19世纪晚期，以格林、霍布豪斯为代表的英国思想家就已经开始研究政府干预社会生活的必要性，其研究的结果是，在涉及公共利益的问题上国家进行干预并不会影响个人自由，因为这种干预能够为每个公民的自由发展提供更多的社会条件和更有利的社会环境。在凯恩斯经济理论占上风时期，政治上国家主义逐渐抬头，国家主义的核心观点是，“一个强大的有力的政府是政治现代化的特征，同时又是经济现代化的必然结果”。[6]（P.112）
“全能政府”在哲学思想上体现出了一种“国家至上”的观念，是对政府理性过度崇拜在现实生活中的反应。19世纪初期，随着资本主义经济的高度发展，各种社会矛盾及经济问题不断出现，市场万能的神话遇到了空前的挑战，它无法有效地提供公共物品，无法解决经济生活中普遍存在的外部性，无法摆脱日益强大的垄断，无法有效解决宏观经济波动等问题，于是人们寄希望于政府，希望政府以其“有形之手”解决问题，认为强大的政府经济职能是解救“市场失灵”的有效手段。在全能政府的理念的指导下，西方各国从经济危机困境中摆脱出来，之后的20世纪50~70年代成为西方资本主义国家经济繁荣的“黄金时代”。所以，这一时期的好政府哲学是“全能政府是最好的政府”。
（三）管得适当的政府是最好的政府
正当人们陶醉于全能政府所造就的福利社会和现代文明、大肆吹捧“政府干预”时，全能政府固有的弊端逐渐暴露出来。20世纪70年代起，资本主义世界出现了前所未有的“滞胀”，人们对于凯恩斯理论以及其他的国家干预学说产生了怀疑，凯恩斯只是从经济学的角度论证了政府干预的必要性，却没有分析政府干预经济的可行性以及可能产生的负面效果。“政府制造的问题比它解决的问题更多”，反对政府干预的呼声越来越高，“政府失灵”的概念就如同当初“市场失灵”的概念一样开始成为西方经济学、政治学教义的主要内容。沉寂多时的经济自由主义死灰复燃，此时的经济自由主义被称为新自由主义经济理论，（注：20世纪以后，相对于古典自由主义的当代自由主义实际上包括两个派别：新占典自由主义和新白由主义。新古典自由主义竭力限制政府职能，力图把政府职能降低到最小、最弱的程度，他们的目的就是使政府回到亚当•斯密式的政府那里去，代表人物主要有：哈耶克、诺齐克，诺齐克提出了最好的国家是“最弱意义的国家”；新自由主义则是在自由主义传统范围内使政府职能最大化、最强化，代表人物主要有是弗里德曼。）它并不意味着仅仅要求政府不干什么，而是要求政府应该干什么。国家并不是一个束手束脚的旁观者，而是一个创立和维护有效竞争制度的积极参与者，并创造条件使竞争尽可能有效。政府应提供那些对社会有益、但由私人经营却得不偿失的服务，即作为市场经济的补充。” [7]（P. 306）因此，“管得适当的政府才是最好的政府”既不同于亚当·斯密的自由放任主义，也不同于凯恩斯的国家干预主义，而是在二者之间尝试着寻找平衡。与新自由主义一脉相承的是“有限政府”（Limited government）概念的提出，有限政府是一个具有多维含义的概念，“在政治学语境中，有限政府论是权力有限论，其理论根据是权利的优先性，权利制约权力；在经济学语境中，有限政府论是职能有限论，其理论根据是市场的有效性，市场优于政府；在哲学语境中，有限政府论是理性有限论，其理论根据是有限理性，理性并非万能。”[8]
由于长期的市场经济经验和对人的本性的深刻认识，现代社会，已经很少有人过分迷恋市场和过度相信政府。市场逻辑具有非自洽性，所以，政府干预不可避免；而国家权力又具有不可控性或无度扩张性，所以，对政府权力的谨慎或警惕又使人们尽可能排斥国家干预，在这种情况下，人们不再将任何一种理论不加限制地信奉为教条，而是更加辩证和客观地对待政府。这一点，就连自由主义大师哈耶克都已经认识清楚：
重要的是政府的活动的质，而不是量。一个功效显著的市场经济，乃是以国家采取某些行动为前提的；有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益，而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要它们是那些符合有效市场的行动。但是，对于那些与自由制度赖以为基础的原则相冲突的政府行动，必须加以排除，否则自由制度将无从运行。因此，与一个较多关注经济事务，但却只采取那些有助于自发性经济力量发展的措施的政府相比较，一个对经济活动较少关注但却经常采取错误措施的政府，将会更为严重地侵损市场经济的力量。[9]（P.281） 二、公司登记中的政府角色
除少数国家由法院或商会登记，大多数国家的公司登记工作都是由政府的行政机关来完成。（注：登记机关在各国有所不同，有的国家由法院负责登记，如德国、瑞士、韩国等，新《德国商法典》第8条规定商事登记由法院负责，但实际上德国目前正进行将登记簿管辖权转移给工商行会的试点；有的国家由行政机关或专门设立的附属行政机构为商事登记机关，如美国、英国等；有的国家规定法院和行政机关均为商事登记机关，如法国；有的国家规定由行会作为商事登记的负责机构；如荷兰（参见周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社第2000年版第238-239页）。）公司登记中政府的作用主要体现在对公司登记的审查方面，审查的目的是为了保证登记事项真实可靠。审查是公司登记过程中的一个重要环节，各国对公司登记审查采取了不同的态度。这些不同的态度和做法，体现出了公司登记制度中的政府哲学理念，也反映出了公司登记制度的核心功能，甚至反映出了一个国家政府与市场的关系。目前各国对于公司登记的审查，主要存在三种不同的做法：实质审查制、形式审查制、折衷审查制。所谓实质审查是指对企业的登记申请，登记机关不但要审查有关申请文件是否符合法律要求，不但要对申请文件进行形式审查，而且还要审查登记事项的真伪，要对登记事项的真实性、合法性进行实质上的审查，并且还要对登记结果负责。依此做法，凡是已登记的事项，就具有真实、可靠的效力。德国、法国、意大利等公司登记采取此种审查方式。所谓形式审查是指登记机关对于申请人提交的有关文件、证件等，仅审查其形式上是否合法，而对其所记载事项的是否真实，登记机关不作实质上的调查与核实，即不负有进行审查的责任。日、英、美等国家采用此种审查方式。所谓折衷审查是对企业登记事项，登记机关有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。[10] （P. 161）折衷审查也可以表述为，仅在对申请登记事项产生疑问或当事人及第三人提出异议时，才开始依照职权进行实质审查。
毫无疑问，选择不同的审查方式中，代表政府将扮演不同的角色，折射出不同的政府行政理念，实质审查制代表的是“全能政府”的理念，形式审查制反映了“放任政府”的哲学思想，折衷审查制体现的是一种“有限政府”的哲学思维。当然，并不是所有的有限政府都采取折衷审查制，也不是所有的放任政府都采取形式审查制，但政府的行政理念确实决定了在公司登记中的政府功能或作用。
虽然德国属于市场经济国家，但由于德国实行的是一种非常独特的市场经济模式，一种“既非国家完全不干预的自由经济，又非中央集权的社会主义经济，而是介于二者之间的‘经济人道主义的第三条道路’”。[11]（P.125）。这种介于传统的自由市场经济和高度集中的“计划经济”之间的“中间模式”的市场经济，正是因为这种行政理念，公司登记领域，德国采取实质审查原则。在德国，“各级法院并非‘盲目地’将所有申报都进行登记，而是有权利和义务进行审查。这一审查不仅涉及形式要件，如自身管辖权、申报人的理由，尤其是申报人的身份，而且通常涉及实质的正确性。” [12]（P.77）德国法律认为，公司登记机关审查申请的重要内容包括申请者的权利能力、申请的形式效力、申请材料的法律效力以及申请事项的登记能力等。[13]（P. 229）德国虽然采取实质审查原则，但政府行政权力在其中的运用并没有超出市场经济应有的界限，其中将公司登记簿交由工商行会管理的试点就是最突出的体现。（注：德国联邦司法部于1997年10月提出了一项名为“工商行会设置和管理公司登记簿和合作社登记簿试点法”的草案。联邦内阁于1998年3月18日决定，为各州制定一个开放条款，便于他们进行把公司登记簿的登记转让给工商行会的限期实验。（参见[德]罗尔夫•施托贝尔：《公司登记簿与行会》，范健、邵建东译，中德商法研究，法律出版社第1999年版第44、45页。））
日、英、美等国家一贯奉行自由市场理念，所以，在公司登记方面采用形式审查。在日本，无论是主流学说还是司法判例都认为，公司登记官员在审查申请人的商事注册登记申请时，仅仅有权对申请人提交的书面材料进行形式审查，无权实地调查这些书面材料所记载事项的真实性、合法性。即便有疑问，公司登记机关也要进行登记，一旦发生争议，由当事人通过诉讼方式解决。[14]（P. 123）英国公司登记制度规定，登记机关只负责形式审查，“在英国设立有限责任公司的门槛较低，对于投资人、经营范围、投资金额等限制较少，出资采用资本申报制，并且公司的设立、变更、注销手续简便，公司设立的专项行政审批全部实行事后审批，公司注册署只负责形式审查，材料的真实性的责任由股东、董事、律师、会计师等负责。”[15]在美国，根据大多数州公司法的规定，设立公司时，只需要设立人向州务卿递交经设立人签署的公司设立章程而获得州务卿的受理，公司即告成立。州务卿无须对设立公司进行实质性审查，只需要从形式上审查所递交的公司设立章程是否按照要求的内容进行了正确的填写。其设立公司的手续相当简单，所填写的内容也不复杂。[16]英美国家在自由放任经济政策下，市场的主体被推定为具有独立自主的判断能力，其自由竞争的市场原则也要求市场主体应当和可以预测与判断风险并承担相应的法律后果，在这种理念的支配下，公司登记审查制度当然会采取形式审查制。
三、我国公司登记中的“好政府”实践及存在的问题
（一）公司登记领域好政府预设及思想根源
公司登记领域最核心的问题就是如何保证登记信息真实可靠，也许人们对于登记信息不真实的危害已经了如指掌并且深恶痛绝，所以，对于公司登记真实性有着不可动摇的期待，对于这一民间自发力量无法解决的问题，人们只能把希望寄托于政府；而此时，两千年封建专制所衍生的“父爱主义”情结，决定政府在这一问题上一定要为民做主。与民众的要求及政府的行政理念一脉相承，在公司登记审查制度上表现为实质审查制。所以，我国企业登记审查的历史，从来都是实质审查制的历史。这种实质审查，既符合人民群众对好政府的要求，也符合传统社会所理解的好政府的形象。通过政府的行政权力对公司登记申请进行真实性、合法性、有效性的全面审查，以保证登记事项真实可靠，这才是一个真正的好政府。所以，追本溯源，在公司登记领域，我国一直实行实质审查。
在西方，父爱主义（paternalism），源于拉丁语pater，又可译为家长主义。（注：父爱主义（Paternalism）又称家长主义。（参见孙笑侠、郭春镇：“美国的法律父爱主义理论与实践”，《法律科学》2005年第6期；孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，《中国社会科学》第2006年第1期；张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版；另见舒国滢：“权利的法哲学思考”《政法论坛》1995年第3期；孙莉：“德治与法治正当性分析—兼及中国与东亚法文化传统之检省”，《中国社会科学》第2002年第6期。））按照德沃金最早对父爱主义的定义，父爱主义是“个人或国家违背他人的意愿对他人行为的干预，同时，这种干预因为是为了这个人的福祉或保护他免于受到伤害而得以证成。”（注：Gerald Dworkin. Paternalism,http://plato. stanford. edu /entries/paternalism. html.）另外一种对父爱主义的定义大同小异：“父爱主义是一种为促进个人的利益，而对个人自治（individual autonomy）进行干预的行为，这种干预包括对个人所做出的决定进行限制或是试图影响他们实行决定的方式。”（注：Gerald Dworkin. The Theory and Practice of Autonomy, Cambridge University Press, 1988,P. 123.）由此可见，父爱主义的核心主要有两个方面，一是为他人利益；二是为他人作主，这里的他人主要是指公众或个人。理论界在谈论父爱主义的时候，有时指国家父爱主义、有时指政府父爱主义、有时指法律父爱主义，事实上仅仅是不同语境之下所要求的不同主体而已，核心的蕴意并没有改变。
西方国家在公司登记领域大多是实行形式审查，这与之实行与父爱主义相对立的自由主义有关。西方国家反对父爱主义实行自由主义，其主要原因：
一是出于对政府的不信任。换一种表达方式就是，政府在替人民安排一切的时候，如何能够证明政府的安排就一定能好于个人自主的安排，如果个人理性有限，那么，由个人组成的政府的理性就完全吗？政府的理性是否会高于个人的理性无法被证明，但政府的不完全理性却是可以被证明的，这一点，自由主义和公共选择学派都已经做出了回答。古典自由主义的代表人物亚当·斯密早已指出：君主们要履行“监督私人产业、指导私人产业、使之最适合于社会利益这种义务，极易陷于错误；要行之得当，恐不是人间智慧或知识所能做到的”。[17] （P. 252）。更何况“对于一个人的福祉，本人是关切最深的人；除在一些私人联系很强的事情上，任何他人对于他的福祉所怀有的关切，和他自己所怀有的关切比较起来，都是微薄而肤浅的。社会对于作为个人的他所怀有的关切（除开对于他对他人的行为外）总是部分的，并且完全是间接的”。[18]。
二是出于对个人自由或自治的维护或崇尚。认为个人自由具有无尚的崇高性，即便出于爱，对自由的限制也不具有正当性。“这个相对于个人来说既像‘利维坦’又像‘父亲’的政府和体现其意志的法律，可否出于对公民的‘爱’而限制他们的自由或自治呢？”[19]在这个问题上，康德的警告更加掷地有声：“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈，像父亲对他的孩子一样，换句话说，如果它是家长主义式的政府，这样的一个政府是能被人想象出来的最坏的政府。”[20]
中国与西方国家不同，西方国家具有自由主义传统，中国则是一个有着长久的人治历史的国家，在中国二千多年的宗法专制社会中，传统的国家观念根深蒂固地支配朝野。普天之下，人们不知“国家与天下之差别”，“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，助长了国家政策中的惟我独尊的自傲，受漫长封建历史的影响，很多封建思想在我国根深蒂固，计划体制下人的生存方式和生活态度传承了政府浓厚的“父爱主义”情结。从传统的“父母官”到计划经济体制下国家的大包大揽，“当官要为民做主”等观念在我国根深蒂固，相反，西方国家普遍接受的“行政权力的受任者绝不是人民的主人，而只是人民的官吏。”[21]（P.117）这样的观念无法得到人们的理解和接受，人民需要受政府的指导和控制，依靠政府管理已经是人民的一种习惯，人们内心深处已经习惯于作为子民，向往和接受政府的照顾和安置。其结果是，“政府职能无限扩张，政府越来越多地承担了本来完全可以由社会或市场自己去履行或完成的事务，政府权力深入到纯粹属于个人生活的私领域。” [22]（P.91）中国传统政治哲学中缺少政府服务的理念，有学者指出，即使在当代，“中国公民的生活习惯依然是对政府的信赖和依赖”。[20]正因为如此，父爱主义倾向和思维方式在中国政府行政权力运作过程中表现得格外突出，“仁政爱民”是一种“光荣”的传统，“迷信立法者智慧，迷信政府智慧，怀疑商人智慧和市场智慧。在父爱主义的立法理念下，在假定立法者智慧高于商人智慧、政府智慧高于市场智慧的前提下，我国传统的商事立法和经济立法存在着强化立法干预和行政干预的烙印。”[23]所以，在公司登记领域，好政府的形象应该是依靠行政权力通过实质审查进而保证登记事项真实可靠。