公司登记中的政府角色
（二）我国公司登记中的“好政府”实践
由于上述原因，有相当长的一段时间，我国在公司登记领域实行实质审查原则，登记机关不但要审查登记申请文件是否齐全，还要审查登记事项是否真实、合法、有效。因此，在2004年行政许可法确立公司登记形式审查原则之前，我国在公司登记领域遵从的“好政府”哲学是“全能政府”、“无限政府”。在公司登记过程中，由登记机关利用行政权力审查登记材料的真实性、合法性等问题。“但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用，以政府代替市场主体的评判，这样如果登记机关不履行登记义务，不仅对社会公众具有更大的欺骗和误导性，也极易导致社会公众对市场主体真实性期望的落空，其危害更甚。”[24]在实质审查状态下，人们认为政府对登记事项进行实质审查，是天经地义的，是政府的责任，也是政府的义务。其结果是政府取代了市场主体的自主判断和自我决策，人们对政府形成了不可或缺的、强烈的依赖。在公司登记中，政府的审查替代了公众的考查，政府的判断取代了公众的判断，公众不但丧失了判断能力，丧失了预测风险的能力，同时，也丧失了判断真伪的欲望和抵御风险的能力，民众变成了政府羽翼下的寄生虫。非但如此，长期的实质审查的实践说明，虽然登记机关采取实质审查制度，但是，登记事项的真实性并没有如同希望的那样令人满意，政府的可信度因此大大降低，人们对政府的希望因为登记事项过多的不真实而变得落空。因此，以“全能政府”为指导的公司登记实质审查原则在以往长期的实践中并没有真正实现“好政府”的美好愿望。
（三）公司登记中“好政府”的观念转变及存在的问题
2004年施行的行政许可法首次明确了企业登记采取以“形式审查”为主的审查原则，规定申请材料的真实性、合法性由申请人负责，登记机关根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当指派两名以上的工作人员进行核查。2004年开始实行的《企业登记程序规定》和2006年开始实行的《公司登记管理条例》也作出了相同的规定。《公司登记管理条例》第52条、54条规定：“申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理”。“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”同时规定：“对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。”由此可以推定，对于公司登记申请，登记机关通常情况下采取形式审查，登记机关“认为”需要核实的时候才进行核实，这是一种以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制度。
公司登记由实质审查制转变为以形式审查为主的审查制度，不仅仅表明登记机关的工作方式和工作态度发生了变化，更重要的是反映出行政机关的行政理念发生了变化，反映出国家行政权力在公司登记领域中运用的弱化甚至是退出，应该说这是历史的进步，是一种符合市场经济要求的行政理念，其中渗透出了“有限政府”的行政思想，对于这一变化，理论法学可以用更加浓重的笔墨来颂扬。
但是，部门法学却关注更加实际的问题：公司登记形式审查这种制度安排不但使登记机关摆脱了繁重的审查任务，使行政权力在公司登记领域保持了一定的克制，也避免了审查不严导致信息不真实而应承担赔偿责任的尴尬。但是，形式审查状态下，公司登记真实性如何保证，行政许可法和公司登记管理条例均明确规定，申请人对于申请材料的真实性承担责任，但是，申请人如何承担责任？公司登记信息不真实的情况在我国已经司空见惯，对此问题，社会公众已经麻木和习惯，相关机关也都集体失语。因此，在公司登记审查领域，怎样才是一个好的政府？是包办一切的实质审查，还是有限作为的形式审查？对于由于形式审查而导致的登记信息不真实的问题，政府应该如何面对？
四、公司登记领域好政府形象的建立
如果我们对公司登记的前生今世进行一下简单的回顾，就会发现，在我国公司登记领域，虚假登记或不实登记没有因为实行实质审查而减少，也没有因为实行形式审查而完全失控。换句话说，登记机关运用行政权力对登记申请文件进行实质审查和并不过多地运用行政权力只是简单地进行形式审查，其结果并无二致，那么，在公司登记这一公共服务领域，政府应当如何，才能保证登记信息真实可靠？
笔者认为，登记信息真实可靠一方面仰仗着登记申请人的法律意识和道德自律，另一方面，也是更关键的是法律制度的构建能否搭造起一个不敢造假、无法造假的平台。尼布尔在《道德的人和不道德的社会》中指出，造成社会道德“失范”的主要原因不在于个人的品德修养，而是制度本身的正当性发生了问题，引起了社会成员的怀疑乃至否定。因为，“制度为个人行为提供了一种激励系统，同时他还为个人提供了与环境有关的信息和认知模式，个人按照制度指引的方向和确定的范围作出选择。” [25]（P. 347）因此，在公司登记领域，一个好的政府既应该对行政权力的运用保持一定的克制，又应当在行政权力退出时做出合理的制度安排，以补足由于政府权力的退出而造成的社会失序状态。做出合理的制度安排，既是政府的责任，也是好政府的必然要求。在我国公司登记领域，登记机关减少行政权力不必要的运用，实行形式审查制，但是，相关的配套制度应当做出合理的安排，只有这样才能保证在行政权力淡出时，登记信息仍然真实可靠。这些相关的制度安排主要包括：
第一，社会信用制度。由于传统文化中理性文化和法制精神的缺乏，韦伯在《中国的宗教》一书中认为，中国商人缺乏诚实彼此之间也不信任。本质上是一种“既缺乏伦理自觉，又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的‘贱民资本主义’”。[23]（P.6）韦伯的这番评价也许有失偏颇，但是，有一点是可以肯定的，那就是，信用的缺乏会制约经济的发展，甚至会产生严重的后果。关于这一点，经济学家肯尼思·阿罗（ KennethArrow）甚至提出：“人们似乎有理由认为，经济落后很大一部分程度是由缺乏互相信任造成的。”[27]（P. 199）这一论断虽然有些骇人听闻，但考察各国经济发展的历史，似乎不无道理。
西方发达国家大多实行形式审查主义，但是，公司登记信息少有不真实情况，主要原因之一是西方发达国家具有健全的社会信用制度。英国采用形式审查，“其前提是健全的个人信用制度，投资者一般不会为了虚报资金而冒失去信用的风险”。[15]在西方国家，如果一旦有失信行为就会产生失信记录，社会信用制度中的失信惩罚机制就会从各个方面以各种形式作出反应，使失信行为人为此付出惨重的代价，因此，在西方国家即便是行形式审查制度，公司登记信息很少会出现虚假或不实的情况。我国公司登记已经以形式审查为主，登记事项的真实保证应该主要来自于登记申请人内在的自我约束和外在的制度压力，完善的社会信用制度对登记信息真实性起到非常重要的保证作用。
第二，设立商业欺诈罪。在国外，有很多国家对在商事登记中虚假表示的行为以欺诈罪论处，如美国《统一有限责任公司法（1996）》第209条规定了对已注册申报记录中虚假陈述的责任：“如果依照本法授权或要求注册申报的记录中包含一项虚假陈述，则由于信赖该项虚假陈述而遭受损失之人，有权从签署该项记录或指使他人代表其进行签署且于该项记录签署之时即已知其中陈述为虚假之人处获得赔偿。”[28]（P.187-188）《特拉华州普通公司法》第 103条关于原始公司章程及其他文件的签署、确认、注册申报、记录及生效日期的规定：“一个或多个签名，构成签名者的肯定或确认，该文件为该签名者的行为或契约或为该公司的行为或契约，视情形而定，及该文件中陈述的事实为真实的，且该肯定或确认受伪证罪的约束。”[28]
我国香港商业登记条例第15条规定，根据本条例的条文向局长作出任何陈述或提供任何资料，而该等陈述或资料，不论属口头或书面，是在要项上属于虚假或因遗漏要项而属于虚假，且是其本人明知或有理由相信是属于虚假的，即属犯罪，可处第2级罚款及监禁1年。我国台湾地区“商业登记法”中有不少责任条款（第31-36条）:（1）申请登记事项有虚伪情事者，其商业负责人处新台币6千元以上3万元以下罚金。（2）未经登记即行开业者，其行为人各处新台币1万元以上3万元以下罚金，并由主管机关命令停业。经主管机关依前项规定处分后仍拒不停业者，得按月连续处罚。（3）经营登记范围外之业务，其商业负责人处新台币1万元以上3万元以下罚金，并由主管机关命令停止其经营登记范围外之业务。经主管机关依前项规定处分后，仍不停止经营登记范围外之业务者，得按月连续处罚。（4）有应登记事项而不登记者，其商业负责人处新台币2 000元以上1万元以下罚金等等。澳门商业登记法典规定：（1）使虚假行为或法律上不存在之行为被登记者，除可能负刑事责任外，亦须对造成之损害负责。（2）为进行登记或缮立所需文件而在登记局内外作出或确认虚假或不准确之声明者，亦须负民事及刑事责任。
我国法律对虚假登记处罚较轻，以行政处罚为主，在公司登记领域，只有虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪。从社会角度，我国商事登记信息虚假情况较多与对这种行为惩罚不力，特别是缺乏刑罚制裁是分不开的，将某种行为规定为犯罪行为，不但可以更有力地惩戒这种行为，同时还具有较强的警示意义。从人性角度，人是富有理性并精于计算的，行为人在行为之前会对其行为后果进行理性的评估，在公司登记领域，如果法律对虚假登记者处罚过轻或处罚不严，就会使登记申请人产生通过虚假登记以获得法外收益的动机和动力。以商业欺诈罪处罚公司登记中的虚假登记者，它可以改变行为人对自己行为利益的计算，它增加了成为守法人的额外的动机，即避免责难和惩罚。因此，在我国公司登记领域虚假登记比较普遍的情况下，借鉴国外在此方面较为成功的经验，设立商业欺诈罪是非常必要的。
公司登记领域是一个关乎市场经济能否有秩序健康发展的重要领域，政府在其中应当如何发挥作用是转型国家在建立现代市场经济过程中必须面对的问题。好政府哲学并不是停留在理论上，而应该落实到实践中。在公司登记领域，什么样的政府是好政府，借用著名新自由主义者、专栏作家与政治家沃尔特·李普曼的话：“最好的政府是管制最少的政府，这完全正确；但同样正确的是：最好的政府也是提供服务最多的政府。”[5]法律是一种公共产品，在公司登记领域，健全的制度安排也是政府提供的公共服务，提供的公共服务能够满足市场经济需求的政府就是好政府。
注释:
[1][美]约瑟夫·E·施蒂格利兹：《政府经济学》，曾强、何志雄译，春秋出版社1988年版。
[2][英]F·A·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版。
[3][法]萨伊：《政治经济学概论》，陈福生，陈振骅译，商务印书馆1963年版。
[4][英]约翰·穆勒：《政治经济学原理（下卷）》，赵荣潜等译，商务印书馆1991年版。
[5]秦晖：“权力、责任与宪政：关于政府‘大小’问题的理论与历史考察”，载梁治平《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》中国政法大学出版社2006年版。
[6][美]塞缪尔·亨廷顿：“变动社会的政治秩序”，张岱云译，上海译文出版社1989年版。
[7]杨培雷：《当代西方经济学流派》，上海财经大学出版社2003年版。
[8]李庆钧：“‘有限政府’的概念分析”，载《学习论坛》2007年第12期。
[9]［英］哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版。
[10]赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版。
[11]黄范章：《外国市场经济的理论分析与实践》，商务印书馆1998年版。
[12][德]C·W·卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版。
[13]范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版。
[14]吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版。
[15]肖建民：“英国公司登记注册制度及其启示”，载《中国工商管理研究》2002年第2期。
[16]施天涛：“公司法的自由主义及其法律政策—兼论我国《公司法》的修改”，载《环球法律评论》2005年第1期。
[17][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力，王亚南译，商务印书馆1983年版。
[18][英]密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1996年版。
[19]孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第1期。
[20]杨宇立：《政府太累》，当代中国出版社2004年版。
[21][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版。
[22]王小卫：《宪政经济学》，立信会计出版社2006年版。
[23]刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版。
[24]冯果、柴瑞娟：“兼论我国的公司登记统一立法”，载《甘肃社会科学》2005年第4期。
[25]何增科：“新制度主义：从经学到政治学”，载刘军宁等编《市场经济与公共秩序》，三联书店1996年版。
[26]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。
[27][英]罗伯特·D·帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，江西人民出版社2001年版。
[28]虞政平：《美国公司法规精选》，商务印书馆2004年版。