论董事责任保险中赔偿责任与抗辩、和解费用之分摊

      3.对相对风险规则的评价
      根据相对风险规则，如果未参加保险的被告的赔偿责任完全是由参加保险的董事和高级职员的行为导致的，则此时，在上述主体之间分摊的决定并不恰当。但是，如果未参加保险的被告承担赔偿责任有其独立的基础和原因，而不是由于参加保险的董事和高级职员的行为导致的，则应当将赔偿责任和相关费用在上述主体之间进行分摊。事实上，相对风险规则是根据各个被告面临的责任风险来决定赔偿责任和相关费用的分摊，这种分摊规则与合理相关性规则恰好相反。因为，根据合理相关性规则，凡是与第三人针对参加保险的董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为提出的索赔请求相关的抗辩费用或赔偿责任，都应当由保险人承担。如果说合理相关性规则是从反面来确定赔偿责任和抗辩费用的分摊，而相对风险规则却是从正面直接确定赔偿责任和抗辩费用的分摊。
      与合理相关性规则相似，在相对风险规则的运用过程中也存在着一定的问题，原因在于，不同的主体对风险因素的判断各不相同。例如，对于同一风险因素，有的法官认为其对赔偿责任的产生有重大的影响，有的法官可能认为其与赔偿责任的产生没有任何关系。此外，由于各个案件的具体情况并不相同，法官在寻找风险因素的过程中，也会带有很大的主观性。在这种情况下，运用相对风险规则解决分摊问题很难得出具有普遍适用性的结论。
      （三）超额和解规则及其评价
      1.在Harbor Ins.Co.v.Continental B ank Corp.[10]一案中的确立
      在美国，解决分摊问题的另外一个重要规则是超额和解规则。按照该规则，只有在未参加保险的当事人的行为或第三人向参加保险的被保险人提出的不属于保险责任范围的索赔请求扩大了赔偿责任与和解金数额的时候，才允许保险人对赔偿责任和相关费用进行分摊。该规则是由第七巡回法院在审理Harbor Ins.Co.v.ContinentalBank Corp.一案的过程中确立的。在该案中，Continental银行从Penn Square银行贷款10亿美元，但是无法按期向Penn Square银行清偿上述贷款。为了维持其股票价格，Continental银行隐瞒了从Penn Square银行贷款10亿美元的事实。后来，Continental银行濒临破产，虽然在最后一刻，FD IC接管了Continental银行，但其股票的价格一落千丈，为此，投资者向Continental银行及其董事、高级职员和雇员提起证券赔偿诉讼。最后，Continental银行与投资者达成和解协议，答应向投资者支付1750万美元的和解金。与此同时，Continental银行要求Harbor保险公司及其再保险人承担保险责任。
      法院认为，除了Continental银行的董事之外，银行的其他雇员也实施了隐瞒贷款事实的行为，并由此增加了和解金的总额。因为公司雇员并非董事责任保险合同的被保险人，因此，保险人可以对其赔偿责任进行分摊。Harbor Ins.Co.v.Continental Bank Corp.一案的意义在于：它从基础诉讼中被告的赔偿责任对赔偿金或和解金的影响出发，认为只有在未参加保险的当事人（包括公司以及未参加董事责任保险的其他雇员）的行为或第三人向参加保险的当事人提出的不属于保险责任范围的索赔请求扩大了赔偿责任与和解金数额的时候，才允许保险人对上述赔偿责任和和解金进行分摊，除此之外，保险人的分摊请求无法得到法院的支持。
      2.在Caterp illar，Inc.v.Great American Insurance Co.[11]一案中的应用
      1990年巴西的经济危机直接影响到Caterp illar公司在巴西的业务，并造成Caterp illar公司经营业绩的大幅下滑。1990年6月，在Caterpillar公司公布业绩下滑的信息后，公司股票在两天内下跌了20%。股票价格的下跌引起了股东的不满，他们向Caterpillar公司及其5名董事提起证券赔偿诉讼。股东认为，Caterpillar公司没有说明巴西的经济危机对其相关业务的影响，也没有披露1990年1月公司进行重组的费用支出。此外，Caterpillar公司及其董事只披露了巴西分公司的销售额占公司全部销售额5%的事实，但隐瞒了在1989年及1900年第一季度，上述比例分别是20%和30%的事实。
      诉讼发生后，Caterpillar公司向其董事责任保险人GreatAmerican保险公司通知了上述情况，并要求GreatAmerican保险公司承担保险责任。Great American保险公司认为，Caterp illar公司的赔偿责任并非完全是由那些参加保险的董事和高级职员造成的，事实上，Caterpillar公司中一些未参加保险的雇员所实施的行为也直接导致了公司赔偿责任的产生，因此，保险人有权对其赔偿责任进行分摊。法院支持了GreatAmerican保险公司的分摊请求，并认为，只要未参加保险的被告的行为增加或扩大了赔偿责任或和解金额的数额，就应当对上述责任和费用进行分摊，但是，分摊的程度只限于由于上述主体的行为导致赔偿责任或和解金增加的那部分。
      3.对超额和解规则的评价
      在超额和解规则确立后，保险人从以下两方面对超额和解规则提出了质疑：[12]
      一方面，保险人认为，分摊应当严格按照参加保险的当事人和未参加保险的当事人面临的责任风险来进行，因为相对风险规则已经为一系列案例所确认，包括Pepsi Co.，Inc.v.Continental Casualty Co.案，Safeway Stores，Inc.v.National Union Fire Insurance Co.案，First Fidelity B ancorp.v.National Union Fire Ins.Co.of Pittsburgh案等。其中，在First Fi2delity Bancorp.v.National Union Fire Ins.Co.of Pittsburgh一案中，法院明确拒绝适用超额和解规则，因为NationalUnion保险公司销售的保险合同中并没有明确规定分摊条款，而且有证据表明，至少在某种程度上，公司的赔偿责任并不是由董事和高级职员的行为造成的。因此，用相对风险规则来解决分摊问题更为理想。另一方面，保险人认为，在双方当事人对证券赔偿诉讼达成和解的时候，公司是最大的受益者，因此应当将大部分和解费用分摊给公司。此外，悬而未决的证券赔偿诉讼可能影响到公司的正常经营活动，损害公司的声誉，导致公司的优秀雇员辞职，影响公司产品的销售计划。考虑到上述几方面的影响，不难看出和解带给公司的巨大利益，因此，不应当适用超额和解规则，而应当将大部分和解费用分摊给公司。
      事实上，无论是合理相关性规则、相对风险规则，还是超额和解规则都有各自的局限性，因此无法彻底解决董事责任保险合同中的分摊难题。在美国的司法实践中，不同的法院可能会根据案件的具体情况分别选择不同的规则来解决分摊问题。从这种意义上讲，上述分摊规则都不具有普适性，无法解决所有分摊难题。
      三、我国的现实选择
      时至今日，在世界各国，董事责任保险合同的分摊问题仍然是一个亟待解决的难题。笔者认为，董事责任保险合同中的分摊包括两大部分，即赔偿金、和解金的分摊以及抗辩费用的分摊。对于赔偿金与和解金的分摊应当从区分分摊的类型入手。在下文中，笔者根据这两种类型的分摊来确定赔偿金与和解金的分摊方法。
      （一）因责任主体引起的分摊
      在因责任主体引起的分摊中，赔偿金与和解金的分摊又分为以下两种情形：
      第一，当参加保险的董事和高级职员与未参加保险的董事、高级职员以及公司的其他雇员承担连带赔偿责任时，对他们的赔偿金与和解金进行分摊。在这种情况下，参加保险的董事和高级职员与未参加保险的董事、高级职员以及公司的其他雇员实施了共同侵权行为。他们实施的共同侵权行为既包括主观上有意思联络的共同加害行为，也包括主观上虽然没有过错联系，但是实施的行为直接结合并造成同一损害后果的侵权行为。对于这种情况下的分摊，应当根据案件的具体情况，确定各个责任主体应当承担的责任份额，然后计算出参加保险的董事和高级职员在全部赔偿责任中应当承担的责任份额，对于这部分责任份额应当由保险人按照董事责任保险合同的约定承担保险责任。
      第二，当董事与公司承担连带赔偿责任时，对二者的赔偿金与和解金进行分摊。在这种情况下，往往是基于法律的特别规定，要求董事与公司承担连带赔偿责任。例如，我国《证券法》第69条规定了虚假陈述的证券赔偿责任，按照该条的规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。除非能够证明自己没有过错，否则发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。按照上述规定，发行人、上市公司在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息时，如果其董事、高级职员以及其他直接责任人员不能证明自己没有过错，就要与公司承担连带赔偿责任。有学者认为，从《证券法》的立法目的考察，虚假陈述赔偿责任应为一种独立类型的法定责任，不必强行纳入侵权与违约责任之中。[13]但是大多数学者认为，虚假陈述赔偿责任在本质上是一种侵权责任。[14]因此，董事与公司的连带赔偿责任也可以参照共同侵权行为处理。根据案件的具体情况，确定董事和公司应当承担的责任份额，并对其赔偿金与和解金进行分摊。
      （二）因索赔事项引起的分摊
      在因索赔事项引起的分摊中，赔偿金与和解金的分摊又分为以下两种情形：
      第一，当董事和高级职员在执行职务的过程中同时实施了属于保险合同承保范围的不当行为以及被作为除外责任的不当行为的时候，对赔偿金与和解金进行分摊。例如，当董事在执行职务的过程中同时实施了违反注意义务的行为和违反忠实义务的行为并因此被股东提起索赔诉讼。其中，违反注意义务的赔偿责任属于董事责任保险合同的承保范围，而违反忠实义务的赔偿责任则属于保险人的除外责任。在这里，正确的分摊方法是根据法院就董事违反注意义务和忠实义务的行为作出的赔偿判决的比例来确定应当由保险人承担的赔偿金与和解金的比例，进而解决分摊问题。
      第二，当第三人针对董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为以及那些并非在执行职务过程中实施的行为提出索赔请求时，此时的分摊应当着眼于法院对上述两种索赔请求的处理结果。正确的做法是根据法院对两种索赔请求作出的赔偿判决的比例来决定应当由保险人承担的赔偿金与和解金。
      至于抗辩费用的分摊则是一个较难区分的问题，因为在许多情况下，为那些并非保险合同承保对象的主体实施的抗辩行为可能对被保险人的抗辩有直接的帮助。与之相似，为那些不属于董事责任保险合同承保范围的事项进行抗辩的同时可能对那些属于保险合同承保范围的事项的抗辩也有直接的帮助。在这种情况下，考虑到作为被保险人的董事和高级职员个人与保险公司之间经济实力的对比，应当采取有利于被保险人的原则，只要为那些并非保险人承保对象的主体实施的抗辩行为对被保险人的抗辩有直接的帮助或者为那些不属于董事责任保险合同承保范围的事项实施的抗辩行为对那些属于保险合同承保范围的事项的抗辩有直接的帮助，就不能对抗辩费用进行分摊，而应当由保险人按照董事责任保险合同的约定承担全部抗辩费用。
      综上所述，考虑到董事责任保险合同分摊纠纷的复杂性，或许很难设计出既精确又富有弹性的分摊方案。因此，从某种意义上说，最大限度节省交易成本的方法在于双方当事人之间尽可能多地进行事先谈判和磋商。在与保险公司谈判的过程中，投保公司的代理律师应当尽可能深入细致地了解保险人关于赔偿责任和相关费用分摊的设想，并尽量与保险人达成事先分摊协议。
 
 
 
注释:
  [1]“利益相关主体”一词的英文为stakeholders，最早出现在1963年斯坦福大学一个研究小组（SRI）的内部文稿中，是指那些没有其支持，组织就无法生存的群体，包括股东、债权人、公司雇员、顾客、供货商等。有人将它译为“相关利益者”、“利害关系人”或“利害相关者”。
  [2] 约瑟夫•P•蒙特里尼/尼古拉斯•J•孔卡：“董事补偿与责任保险：法律与实务问题概述”[Joseph P.Monte2leone，N icholas J.Conca，D irectors and Officers Indemnification and L iability Insurance：an Overview of Legal andPractical Issues，B usiness L aw yer，1996，v.51，pp.608-610.]。
  [3]肯尼思•S•麦尔斯/布鲁斯•A•弗里德曼：“董事责任保险中的分摊”[Kenneth S.Meyers.，Bruce A.Fried2man.，A llocation Under D irectors’and Officers’L iability Insurance，In terna tiona l Insu rance L aw R eview，1995，v.3，pp.199-200.]。
  [4] Continental Casualty Co.v.Board of Education of Charles County.489 A.2d 536（MD 1985）.
  [5] 这里所说的基础诉讼是指公司和利益相关主体向董事和高级职员提起的索赔诉讼。
  [6]Nordstrom，Inc.v.Chubb&Son，Inc.820 F.Supp.530（WD W ash.1992），affirmed，No.93-35495（9 th Cir.14 Ap ril 1995）.
  [7] Pepsi Co.，Inc.v.Continental Casualty Co.640 F.Supp.656（SDNY 1986）.
  [8] Nodaway Valley Bank v.Continental Casualty Co.916 F.2d 1362（8 th Cir.1990）.
  [9]在这里，基础诉讼指的是NodawayValley银行与心存不满的收购者之间进行的诉讼。
  [10] Harbor Ins.Co.v.Continental Bank Corp.922 F.2d 357（7 th Cir.1990）.
  [11]Caterp illar，Inc.v.Great American Insurance Co.62 F.3d 955（7 th Cir.1995）.
  [12] 同注3引文，第200-202页。
  [13] 赖英照：《证券交易法逐条释义》（第1册），作者自刊1990年版，第329页。转引自杨峰：《证券民事责任制度比较研究》，法律出版社2006年版，第16页。
  [14]参见周友苏/罗兰华：“论证券民事责任”，载《中国法学》2000年第4期。杨峰：《证券民事责任制度比较研究》，法律出版社2006年版，第17页。