论知识产权对贸易自由的非结构障碍及克服

关键词: 贸易自由/非结构障碍/天下/民主

内容提要: 知识产权与贸易自由共生于市场，市场主体的竞争行为一方面产生了财产制度的需求，另一方面也产生交易行为秩序的需求。知识产权的发展，始终围绕着扩大贸易自由这一直接目标。但在践行目标时，由于市场资源配置的失灵，知识产权制度自身产生了阻碍贸易自由的非结构性障碍：权利扩张进程中民主程序的缺位以致共识文化断裂、私权与公共资源对抗、市场竞争秩序削弱。对此，强调公共利益原则、完善政策性制度设计、构建对话协商的政治机制无疑是重要且可行的，而“天下”思维的导入则有利于打开所述障碍的思想困境并寻求解决路径。
 
 
      一、知识产权和贸易自由的市场共生及目标协同
      对贸易自由而言，知识产权是贸易自由实现的手段，具有秩序价值；贸易自由对知识产权而言，是后者追求的目标和逻辑结果，知识产品的财产化就蕴含了进行交易的愿望。知识产权有一个发展的历史轨迹：从内到外，即伴随国内市场的成熟而产生，之后又伴随着国际市场的开拓而扩张，贸易自由使知识产权本身获得了新的增量。
      为知识财产的创造提供充分的激励，知识财产的产权化成了市场的必然选择。产权化历史可以追溯到中世纪时期。产权化的过程主要是以一系列的立法加以呈现的，亦即建立一个在法律上可强制执行的财产权制度。在这一历史进程中，具有里程碑意义的立法分别是：1474年《威尼斯专利法》（Venetian Patent Act）、1624年英国《垄断法》（Stat-ute of Monopolies）、1643年英国出版商公会（Stat-ioners’Company）向议会提出的请愿书、1710年英国版权法《安妮女王法》（Statute of Anne）、1787年《美国联邦宪法》中的知识产权条款（IntellectualProperty Clause）（注释1：ArticleⅠ，Section 8，Paragraph 8 of the U．S Constitution：“The Congress shall have power：……To promote the progress of science anduseful arts，by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries；……”）、1790年美国的《专利法》和《版权法》（Patent Act and Copyright Act）、1791年《法国专利法》（Droit des brevets）等等。“认为知识是一种资产，这并不新鲜。例如，16世纪的炼丹术士就竭尽全力地保护他们手艺的秘诀。而到了19世纪，英国对其能工巧匠的移民进行了严格的限制，目的就是为了防止这些人在工业机械方面的技术知识为欧洲大陆的企业带来竞争优势——但这没有奏效。20世纪晚期的新事物是，知识资产逐步构成了后工业经济的真正基础。”[1]
      知识产权与贸易自由共生于市场，经济参与主体的竞争行为一方面产生了财产制度的需求，另一方面产生了行为秩序的需求，最终的目标即是实现贸易利益。知识产权的发展，始终围绕着贸易自由扩大这一直接目标。市场贸易自由的实现需以明确的产权制度为基础，知识产权是现今产权制度的重要组成部分。而促进贸易自由，是知识产权制度发展的未来和方向。理解知识产权制度的发展，甚至预测知识产权的未来和方向，只有从贸易角度进行，才有可能将其变为一件有足够把握的事情。由于知识产权制度的建立，知识产品顺畅地成为贸易行为的对象；当贸易对象不是知识产品时，也为与之相关的货物或者服务贸易提供新的条件和手段。在市场中，有许多物品是不容易进行跨地区和跨国贸易的，例如，理发师提供的理发服务。知识产品与普通有形货物同样具备贸易性，但是由于性质上的法律规定性，知识产品进入不同地区和国家其获得的法律保护差异可能很大。贸易自由在这种情形下便获得登场的最佳时机，知识产权贸易制度的差异在这一目标的追逐过程中被逐渐磨平。
      二、知识产权对贸易自由的非制度结构障碍
      知识产权制度与贸易自由都旨在形成合理的贸易秩序，实现市场利益。在运行机制上，知识产权表现为具体制度性的社会结构，而贸易自由则是一种原则和抽象理念。可以说，在一定程度上，贸易自由主宰着知识产权发展的方向和未来。但是，它们之间的这种协同性并不意味着在具体的社会变迁过程中没有抵牾，甚至有时候可能在外观上产生技术私有化与经济效率悖论的错觉：对新智力成果的私有化过程有利于解决市场资源配置效率低下问题，但私有化所激活的资本市场调控机制同时也产生了垄断市场权力的所有弊端。这种矛盾是否能够解决？在某些特殊的情况下，市场对资源的配置可能失灵，这在知识产权领域就表现为对贸易自由的某种非制度结构性障碍，这种障碍并非制度的必然逻辑结构，是可以克服的。
      （一）权利扩张的民主缺失——从制度到文化的断裂
      知识产权的原则和性质从本质上讲都是基于市场贸易制度而形成的，无论从哪一个角度审视知识产权与贸易自由的关系，都仍然须由这一经济结构决定。在关系到私有财产权利的时候更是如此，因为这是市场交易和竞争的基本要素。市场外向性不断增强，交易环节不断延伸和细化，引起了知识产权的扩张。与权利扩张需要区分的一个概念是权利滥用，权利扩张是从知识产权制度本身来审视合理性和正当性的，而权利滥用则是从制度外部来观察的，权利滥用不属于权利自身的应有内容。不应当将知识产权称为“产权壁垒、技术壁垒”，只有在滥用的情况下才可能构成对贸易自由的损害。就本质而言，明晰产权有助于贸易的形成，是贸易进行的基础。
      如前文所述，与贸易起源相伴而生的历史显示，知识产权和贸易自由均为市场发展的产物，是商业权力精英结构推动和贸易资本逻辑演进相结合的结果。这种社会结构性的扩张力量正在塑造全球化经济环境，并推动知识产权按照这种内在逻辑持续扩张其领域，同时商业权力经营者们则经常性地产生超越法律和道义运用其权利的冲动。基于利益和自由的考量，公众开始对这种权利的扩张产生警惕和反抗，并将其比喻为“知识公共领域的新圈地过程（New Enclosures）”[2]。“圈地运动”的比喻暗示了比喻者在内心对知识产权扩张的道德性批判。“圈地运动”词语表达的就是英国早期资本原始积累的血泪历史，深含世人对其泯灭人性的控诉。那么，知识产权权利扩张是否就如同历史上的“圈地运动”，是新经济条件下剥夺公众利益的知识资本原始积累呢？寻找这一问题的答案需要从权利扩张具体形态和内容、从权利扩张是否妨碍贸易自由和市场竞争考虑。
      在横向维度上，知识产权的扩张可以分为国际和国内层面，并且扩张往往由前者开始而波及后者。国际上主要的形态是发达国家单向对发展中国家的推行，但现在发展中国家已经开始根据自身自然资源优势和借助道义优势而形成对国际知识产权的理解，并有向国际推行进而形成双向磋商的趋势。发达国家向发展中国家知识产权制度的输出，被认为是一种“传播和文化的再度殖民化”。用19世纪的表达来描述两个世纪后的经济现象可能是不准确的，国际知识产权法的扩张并非真如殖民经济一般，有宗主国的统治，没有政治、经济、军事和外交的独立权利。知识产权国际条约的成员国基本上可以涵盖全世界的国家，条约所涉及的范围也越来越广，管理知识产权国际条约的国际组织也不断增加。世界各国参与知识产权的国际扩张，事实上很大程度上是出于自身利益的考量。对话的平台和机制已经建立、贸易的目标也已经确立，只是对话力量的不均衡使得平等和民主的基础有待努力提升，这或许就是国际知识产权扩张的批判实质所在。在国内立法和制度建设层面，无论是知识产品丰富的发达国家还是自然资源丰富的发展中国家，知识产权的扩张都表现为是一种市场贸易力量的扩张，只有认识到这一点才能正确理解因扩张所呈现出来的结构和形式。在扩张结构中，权利的外延得到了充分的开拓，其描述可以借用光电学的术语“外延生长”，知识产权词语在法律意义上所概括的思维对象和范围不断地因科技进步和伦理观念的变更而增加和扩大。一方面，权利保护对象不断增加，商业方法、生物遗传资源、人类克隆技术[3]、计算机软件、网络技术、域名等逐渐进入专利权、版权和商标权的涵盖范围；另一方面，权利内容也由于产权利用手段的丰富而不断得到填充，或者在立法确权和授权时得以扩充。例如，增设的网络传播权、进口权、许诺销售权。或者在侵权司法判定时引入新判定原则扩大权利内容，例如，商标侵权判定从混淆原则到淡化原则、专利侵权判定从全面覆盖原则到等同原则、版权侵权的直接责任与间接责任。整个知识产权的扩张生态表现出一种“时不我待”的“勃勃生机”。也正是因为这种科技快速生长而带来的迫切感，使得对知识产权制度的扩张表现出一种严重的实用主义，甚至来不及消化本领域基本原则对新问题的指导，便开始步履匆匆地寻找、建立、适用新规则，而结果却有可能推翻原先权利保护的基石。例如，版权开始将作品技术保护措施和版权管理信息纳入保护范围，侵权责任采用间接责任的说理，但这似乎与“版权保护表达”的原则已经相去甚远。这种权益措施对制度理论的偏离可能产生贸易者接触作品的障碍，从而削弱了知识产品贸易的自由。
      在纵向维度上，知识产权的扩张表现为法律制度向社会心态和文化领域的推进。知识产权文化以尊重知识和崇尚创新为核心理念。由法律制度这一社会表层渗入成员群体心态这一内在结构的过程，知识产权由产品到权利、由权利而文化的运动机理，反映了从经济到政治，最终形成民众普通接受和认同的文化的社会运行规则。按照权力相互分离和制衡的原则，知识产权制度主要由立法、司法、执法三方面构成。从1980年代至今不到30年的短时间内，“我国基本上实现了符合现代化要求的制度创新，基本构建起较为完整的知识产权法律制度……立法机构通过修改基本法律、制定专门法规、规章，司法部门采取司法解释等方式解决了新技术条件下的知识产权保护问题。”[4]虽然有人认为文化是制度之母，然而这一制度的形成并不代表这是中国文化的自然生成；反过来，这也没有必然导致社会知识产权文化成熟。在中国，“窃书不算偷”是一种公众普遍心理，“钢铁工人是否需要在其炼制的钢铁上署名？如果不用，那为什么知识分子就可以享有在其产品上署名的特权呢？”[5]曾经盛行的意识形态基本抹去私有财产的概念，财产的共有成为民众普遍心态，在这种背景下知识产品直接进入“公地悲剧”的剧情之中。在近期的中国，虽然已经走出对知识产权整体不认同的局面，但知识产权的偷盗行为也仍然大量存在。根据中国国家知识产权局委托互联网实验室2005年至2008年连续四年的专项“软件盗版率调查报告”，中国直到2008年软件盗版率仍高达47%，民众普遍反对严厉制裁软件盗版者。（注释2：微软公司Windows软件在中国最大的盗版者洪磊于2009年8月被中国法院以侵犯版权罪判处三年半有期徒刑并罚金100万元。网民普遍反对处罚洪磊，甚至认为其为中国作出了贡献。）即使在发达国家，知识产权的纵向扩张也并非如人们想象中那么美好，尊重知识的社会心理也尚未普遍被塑造。美国托马斯·杰斐逊法学院艾伦·施瓦巴赫（Aaron Schwabach）教授根据大量翔实的调查数据得出足以颠覆以往偏见的结论：“中国（以及其他处于类似发展阶段的国家）的著作权盗版对于美国的著作权人而言并没有通常描述的那么严重，相反，一些发达国家的盗版问题更为棘手。”[6]根据国际组织——电影协会（Motion Picture Association）2006年关于全球电影盗版损失的研究调查数据，该协会会员公司在2005年因盗版造成了61亿美元的损失，其中13．11亿的损失来自美国本土。给美国公司造成损失最多的前三个国家都不是来自东亚，并且其中两个还不是发展中国家，它们是墨西哥、英国和法国。三国总计造成了12亿美元的损失，占美国境外损失总额的25%。无论是在发达国家还是发展中国家，知识产权的爆炸式扩张引起了法律制度到社会文化的断裂，这或许是知识产权扩张内在的缺陷。这种缺陷投射到市场中必将产生贸易上的扭曲，可能会引起贸易的不自由和不畅通，甚至是部分交易主体内心的强烈抵制。
      （二）私权与公共资源的对抗——专利技术标准化趋势
      知识产权普遍被认为是私权，在本质上与公共资源对立但不对抗。然而由于交易效率的介入所引起的专利技术标准化，这种格局开始产生新的贸易自由障碍。交易效率追求交易活动的快捷简便，尤其是在跨国交易的过程中。于是，“标准”被引入生产和贸易领域，传统意义上“专利——产品”的二元结构开始向“专利——标准——产品”多元产业链结构进化。
      技术的快速发展使标准的制订倾向于将一些较先进的技术方案纳入其中，这是社会福利增加需求和市场竞争的结果。技术标准化的目标在于建立一种统一的技术规范，保障重复性的技术事项在一定范围内获得一致性，保证产品或服务的互换性、兼容性和通用性，从而降低生产成本、促进技术进步和贸易的畅通。在现代，技术更新换代速度很快，技术标准的制定也必须采用处于前沿的较新技术，否则技术标准落伍于时代，制定出来的标准即刻失去实施的价值。企业研发出来的新技术通常会以专利权的形式受到法律保护，这导致新开发出来的技术成果几乎被专利权完全覆盖而成为专利技术。在某些专利技术构成一个领域的基础设施时，技术标准的建立就无法绕开这些专利技术，规避专利技术，专门寻找非专利技术来构建标准变得几乎不可能，这最终使得技术标准吸收大量的专利技术。另一方面，“对专利权人而言，没有什么会比参加标准制定从而使他人不可避免地侵犯其专利权更令人高兴了。”[7]专利技术进入技术标准蕴含着巨大的潜在市场利益，专利权人也积极推动专利技术标准化进程。一旦自己的专利技术纳入标准，专利权人不单可以在标准推行过程中广收专利许可费，而且能够借助标准的强制性和约束力，使市场参与者都必须获得该专利权人的许可授权，增强许可授权的力度，从而实现对市场的控制。因此，在客观原因和主观因素的共同作用下，知识产权发展的新轨迹中开始产生专利技术标准化的趋势。
      如果进一步探讨专利技术标准化趋势的内在机理，我们似乎可以发现，蓬勃旺盛的发展本身却暗藏着可能引起怀疑的理论上的矛盾。专利技术标准化直接地消除了部分贸易壁垒，目标在于促进技术规范统一、拓展商业贸易。从这种意义上讲，技术标准的实现途径只能是市场主体普遍施行，通过开放的方式和最低的成本推广统一的技术规范。因此，实行的普遍和开放、规范的统一等外在特性显示了技术标准的强烈公益色彩，决定了其在本质上是一种社会公共资源。而专利权作为一种法定垄断权，赋予了权利人就特定专利技术排他性使用的独占性权利。从根本性质上讲，追求技术统一、开放、普遍适用的技术标准与专利是相矛盾的。“标准化和知识产权保护背后的哲理是对立的。标准化是打算把观念转化为公有财产，而知识产权的保护则使它们成为私人财产。因此，任何标准对知识产权的使用，都是一种反常现象，有时是不可避免的，需要小心处理。”[8]
      （三）专利集中削弱竞争秩序
      专利集中，是知识产权通往贸易自由之路的另一种障碍，其外形往往表现为“专利联盟（PatentPools）”，也有一部分表现为通过“专利收购”而形成的“专利怪兽（Patent Trolls）”。与专利技术标准化不同的是，专利集中不以成为标准和广泛适用为直接目的，而是试图通过专利的联合来控制行业生产或者纯粹就是为了获得专利许可费。“专利怪兽”往往离不开“专利收购”，它是专门经营专利的机构，事实上并不制造产品，纯粹以获得专利许可费或专利侵权赔偿金为目的，通过低价购买，或者高价转让、授权，或者进行恶意诉讼。最为典型的专利集中是“专利联盟”，意指“两个以上专利权人交叉许可对方使用的协议”[9]。专利联盟的形成，是产业局部范围内技术创新产品贸易自由的自然结果。专利联盟将归属于同行业内不同企业的众多专利汇集为一个整体，一方面相互交叉许可使用，一方面又作为一个整体对外进行授权许可使用。集体行动可以降低专利许可的谈判成本、诉讼维权成本，提高联盟内部交易效率，并提升了专利的使用效率和内部交易自由的限度。
      无疑，从提升联盟内部贸易自由和效率角度而言，专利联盟的形成具有一定的合理性。但是，如果变换视角，从专利联盟的外部观察，我们会发现专利联盟具有事实上对外技术垄断的潜在趋势，从而可能对产业的整体贸易自由产生危害。在联盟内部，如果不同的成员企业彼此之间相互授权使用对方的专利，也就是说，在企业间建立了一个专利总汇用于排除竞争的话，那就构成了对专利权的滥用行为。专利集中的商业行为在20世纪40年代开始为美国司法不予认可。在最具有代表性的哈特福德帝国公司诉美国联邦政府案中，联邦最高法院罗伯特法官代表法院陈述判决意见，认为“将相互竞争的专利集合在一起的做法应当看做跟企业间资本相互渗透没有两样”。在当时美国的玻璃行业中，一些彼此相互竞争的生产企业把有关玻璃制造机器方面的专利购买来并集中到了一起，利用集中起来的专利优势排挤另外的竞争对手，并对本身并不在专利产品之列的玻璃产品的供应量及价格实行控制。美国联邦最高法院罗伯特大法官对此通过判决意见表明了否定的司法态度[10]。然而，法院的否认立场并没有阻止专利联盟的发展。到1964年，美国联邦第九巡回法院在International诉Lan-don一案中肯定了专利联盟的价值。“专利联盟许可成员使用汇集的所有专利，并且共享许可费的收入，这并不必然违背反托拉斯法的规定。在一个涉及‘封锁性专利’的案件中，如此的制度安排是制造公众能获得的发明的惟一合理的方法。”[11]此后，美国司法部对专利联盟的构成提出了具体操作层面上的法律要求。该部反垄断司在1998年的三份商务审查意见书中特别要求专利联盟中的专利对技术标准推行而言应该是“核心的”，而非“仅仅是稍具优势（merely advantageous）”[12]。那么，若有企业要生产专利联盟所涉及的产品，将无法绕开这一“核心专利”从而必然侵犯联盟中的某一项专利权。在这里，专利标准化趋势与专利联盟产生了交汇点。虽然审查意见书对专利联盟内部特征作出了规范性要求，但是“如何取舍联盟与外部利益”的问题仍然没有得到解决，贸易自由的潜在威胁并没有消除。
      三、对非制度结构性障碍的克服
      无论是知识产权非理性扩张所引起的从制度到文化的断裂，还是知识产权与公共资源的对抗，亦或利益集中削弱竞争秩序进而危害贸易自由，都并非知识产权制度运行的必然结果，只是权利人在享受制度带来的日渐丰厚的利益时，逐渐偏离制度预设的轨迹。纠偏和克服或许应当成为当下知识产权发展促进贸易的一个重要主题。
      （一）强化公共利益原则，削弱利益的私人集中
      无论是知识产权权利的扩张，还是专利集中和专利标准化的趋势，其对贸易自由产生的潜在困难和威胁，如果用问题的形式表现出来，那么可以归结为“如何配置利益”。利益的分配历来是法律和制度背后强大的推力，知识产品引起的利益配置问题重点不在于产品生产者之间，而是在于生产者与社会公共群体之间。这是因为知识产权具有类似于公路、桥梁等公共设施的特性，即公共产品属性。无论是知识产品的生成机制还是利用状况，都与公众发生特别的联系：生产者在生产过程中必然地运用了公共领域中现有技术或者其他知识积累；在利用过程中，一人的使用并不减少他人可以使用的资源。因此，与有形物所产生的利益调节规则不同，知识产权的利益配置须在一定程度上强调公共利益。但对公共利益的强调绝不意味着否定私人利益，否则就是否定知识产权存在的意义。强调公共利益原则，可以直接制衡权利扩张、专利集中和标准化所引起的私人利益膨胀。
      具体而言，在专利集中和专利标准化的问题上，公共利益原则表现为对专利权许可的法律控制。因为在专利集中和专利标准已被确认为合法的前提下，非专利权人如果要使用该专利来生产，就绕不开如何取得专利许可的问题。非专利权人是不确定的，正是这种不确定性决定了其可以在很大程度上代表社会公众利益。遵循从不特定非专利权人利益出发的思路，公共利益原则在专利标准趋势中转化为一种被称为“公平、合理、无歧视许可”的具体原则，而在专利集中领域里则演化为“强制许可制度”。公共利益原则在法律制度层面上的演化必然引起相关贸易的变化，前者使专利的许可变得广泛和普遍，调整了标准化趋势偏离原定目标的轨迹，交易的成本降低而自由更加充分；后者虽然没有使专利的许可变得广泛和普遍，但采用减少个体权利自由的方式达到了社会整体利益的增加。下文将对二者做进一步的分析。
      专利技术标准化对贸易产生的障碍体现为无形财产形态的“瓶颈设施（Essential Facilities）”的形成。但在经济制度史上，“瓶颈设施”的形成更早可以追溯到不动产形态：私有财产构成市场进入壁垒，导致垄断权的形成，也就是私有财产为一个或几个市场主体联合拥有的，对市场进入而言是不可或缺的设施和条件。在1912年的“United States v．Terminal Railroad Ass’n of St．Louis”案中[13]，美国联邦最高法院提出了“瓶颈垄断”原则，认为一垄断者如果控制着一种对其他竞争者必不可少的设施时，在进入是可行的情况下，就不得拒绝其他竞争者进入其设施。当时，从美国西部到达圣·路易斯市必须经过一条狭长的山谷，而所有的火车都必须使用这条铁路。1889年，几家铁路公司共同建立了Terminal铁路协会来经营这条轨道。他们规定，其他铁路公司要使用这条铁轨必须事先得到所有协会成员的一致同意并缴纳协会理事会规定的使用费。联邦最高法院认为，这一协会团体获得垄断地位本身虽然合法，但并不可以强制性使用其垄断地位，协议中规定的条件也违背了《谢尔曼法》的精神。因此，联邦最高法院要求重组协会，允许非协会成员公司能在合理的和非歧视性的条件下使用这条铁轨。大法官Lurton的判决意见实际上蕴含了一种“公平、合理、无歧视”的原则：“公平、合理”意味着最高的许可进入费用或者最高的许可费率都是被严格限定的；“无歧视”则意味着一种公平的标准，不向竞争者授予许可的行为是一种歧视行为。“公平、合理、无歧视”的许可原则合理地解决了有形财产形态的“瓶颈设施”引发的“瓶颈垄断”问题。那么，该原则是否同样能够合理充分地适用于“专利标准化”问题的解决呢？曾任教于耶鲁大学的Gregory Sidak教授认为，知识产权不同于实物产权，一旦披露很容易被滥用，其价值易被破坏。“知识产权的保护同实物产权相比缺乏有效性并且很难采用自我实施的方法来加以保护。但问题在于一个越具有惟一性、价值性以及难以复制的知识产权越符合瓶颈设施的定义，因此主张瓶颈设施只包含有形的物质设施，而不包含无形的知识产权。”[14]而弗吉尼亚大学法学院教授Glen O．Rob-inson则认为，强制分享知识产权和强制分享实物产权对投资激励的损害是没有什么区别的，“对知识产权的保护不应凌驾于实物产权保护之上，认定瓶颈垄断的关键在于考虑强制进入该设施对投资激励的损害的大小，而不在于该设施的形式。”[15]知识产权与有形财产在法律地位上并没有什么不同，即使是使用方式上存在差异，但这种差异实质上并不影响“瓶颈设施”具有的自然垄断性，“公平、合理、无歧视”许可原则的知识产权适用同样可以达到增进贸易的目的。在该原则的具体适用上，美国法院在此后的MCI Communications Corp诉AmericanTel．＆Tel．Co．以及Verizon诉Trinko等案中，逐渐完善了“瓶颈设施”理论，先后提出适用该原则五项必不可少的要素：（1）基础设施为一垄断者所拥有；（2）竞争者复制这样的基础设施是不可行的；（3）拒绝竞争者使用这一设施；（4）提供这一设施具有可行性；（5）缺乏有权机构的监管。