论知识产权对贸易自由的非结构障碍及克服

      （二）完善政策性制度，干预自愿交易安排
      公共利益原则在权利扩张、权利集中领域的适用，是以知识产权非自愿性许可制度形式呈现的。就现行的具体制度而言，主要表现为著作权法中的合理使用、法定许可使用和强制许可使用，专利法中的强制许可制度。商标和商业秘密很少受到法律非自愿性许可的政策性干预，从形式上保留了商标和商业秘密持有人自身更多的贸易权利和贸易自由，但这并不意味着对版权、专利权许可进行政策性干预就是阻碍了交易自由。恰恰相反，这种政策性干预目标很明确，是为了形成更大范围的贸易自由。商标和商业秘密在本质属性上是严格区分于知识产品的，商标除了因为具备产品来源区分功能而具有一定的维持公共消费秩序的作用，涉及更多的是商标权人自身的利益；商业秘密由于权利人采用的是不为外人所知的保密措施，更与公共利益无关。因此，公共利益原则在这两个知识产权的分领域中显得较为轻淡，并不如在版权和专利权领域得到强调。版权和专利权对象均为具有公共产品属性的知识产权，若权利所指利益过分集中，则可能危及社会公众利益。例如，专利集中、版权扩张，均对贸易自由产生了负面影响；专利联盟使联盟以外的市场主体不易进入联盟所涉及的产业，间接形成市场垄断；作者在作品进口环节的控制，可能形成贸易的新壁垒。非自愿许可制度要求权利人在行为方式上作出改变，不得禁止相对人对知识产品的利用或者不得收取不合理的许可费。
      那么，这种对自愿交易安排的干预政策是否会影响投资者对知识产品的开发，进而毁损市场贸易的基础呢？历史事实可以说明这个问题。“在19世纪，这种强制地颁发许可证的可能性增加了，这是对当时的反专利运动的一个比较有利的反对依据。”[16]严格来讲，历史事实只是提供了宏观层面非自愿性许可制度的发展脉络，尚不能理性和细致地分析非资源性许可制度对知识产权本身产生的影响。1967年耶鲁大学经济学教授威廉姆·诺德豪斯为专利制度设计了最优化的经济模型[17]。根据诺德豪斯教授的经济分析模型，引入强制颁布许可证作用的因素，可以得出这样的结论：“在许可证被强制颁发的时候，只有将专利的寿命延长至无限才能弥补发明者动力的减少！”[16]（P46）因此，知识产权非自愿性许可制度的适用必须严格限定，必须回到该政策性制度的起点，即公共利益，否则将重创知识产权制度的立法根基。最为各国普遍认可的公共利益，就包括了公共健康、公共医疗、残疾人福利、少数种群福利等，我国和众多国家立法对此均有涉及。
      （三）促进文化形成——民主政治和“天下”思维的补足（注释3：所谓“天下”，在中国传统文化中是对世界的认识观，在此种世界观中独立“国家”概念并没有形成，不强调国与国之间的独立性，在观念上呈现出的是一种“诸夏列邦和周围领国之间以文化发展的程度为依据的‘天下秩序’”。由是，中国经历了“从‘天下’到‘民族国家’”的历程。（干春松.“天下”与“中国”：寻求突破的中国哲学——最近十年的中国哲学专项扫描［J］．学习与探索，2009，（3）：10－13；赵汀阳．“天下体系”：帝国与世界制度［J］．世界哲学，2003，（5）：2－33；赵汀阳．天下体系的一个简要表述［J］．世界经济与政治，2008，（10）：57－65．））
      知识产权在促进贸易自由全球化的过程中，需要引入观念转折（社会心理状态）和“民主”、协商。在贸易自由全球化的进程中，目前还缺乏足够的现实条件来实现一种全球共同认可的世界经济制度。现实的社会结构尚不存在能够形成世界性利益的基础。“现在世界上的社会运动和人们的行为基本上都趋向个人利益和国家利益，而很少去发现和发展世界共同利益，所以很难形成人们之间或国家之间的‘正面外在性’，即各方的行为碰巧在客观上形成互惠结构配置，也就是各方之间存在着利益的互相依附关系。”[18]世界制度一体化道路充满纷争，利益成为争论的主题，要建立民族或国家利益超脱的知识产权经济制度显然是艰难的，但这种理想化设想却具备了行动指导性的意义。赵汀阳提出建立“天下体系”的世界观，认为应当“对世界负责任，而不是仅仅对自己国家负责任，这在理论上是一个中国哲学视界，在实践上则是全新的可能性，即以‘天下’作为关于政治或经济利益的优先分析单位，从天下去理解世界，也就是要以‘世界’作为思考单位去分析问题，超越西方的民族、国家思维方式，就是要以世界责任为己任，创造世界新理念和世界制度”[18]（P3－4）。以世界或“天下”作为思考的单位而建立经济制度，实质就是以一种全球性的眼光来审视贸易自由，判断其在现代应当有的宽度和广度。建立“天下体系”的世界经济制度是有主体前提的，即各贸易方都必须摒弃原先持有的以“民族”、“国家”为利益考量基本点的思维模式。即使仅是少数贸易参与方尚未改变利益分析单位，也有可能形成利益的“搭便车”进而破坏拟将构建的“天下体系”型知识产权制度。这个时候，知识产权制度应当成为一种包容的文化，能够克服和超越当今世界经济秩序的“王道”或“民族主义”。“世界理念”和“世界制度”就是我们这个世界在历史上一直缺乏的价值观和秩序。曾经支配世界的英国和正在支配世界的美国从来都只有国家理念，从来都只考虑自己的国家利益。它们在管理世界方面从来都没有政治上的合法性，更没有哲学上的合法性，因为它们的“世界思维”只不过是推广自己的特殊价值观，把自己的价值观给予普遍化。既然它们无法证明为什么他者是不值得考虑的，就从根本上失去了合法性。
      “天下体系”观念对世界知识产权制度的构成有着特别的意义：一是世界各国对知识产品的法律态度并不一致；二是无形资源的分享或共享并不使资源减少反而是增加了总量；三是各国在知识资源上的合作贸易将产生的利益总量大于各自简单相加的总量。以遗传资源为例，由于各发展中国家的坚持，近年来遗传资源开始进入知识产权的世界体系，通过在专利制度中增加相应的专门条款进行保护，但各国的利益纷争使这项新的财产性产品并未获得应有的贸易自由。对包含有遗传功能单位的材料的利用，一种是对遗传资源中的遗传物质的利用，往往由育种公司和基因工程公司进行；另一种是仅仅利用遗传资源中与遗传功能无关的生物化学成分，例如某医药公司采集某种植物而获取其遗传基因并利用该基因开发了一种新药。在利用遗传资源之前，育种公司、基因工程公司、医药公司等都必须按照《生物多样性公约》确立的“国家主权、事先知情同意、惠益分享”原则的要求，取得法定生物材料的所有人或管理者的同意。对遗传资源有研发能力和研发意愿的一般都是发达国家的公司，而发展中国家又拥有大量的生物遗传资源，如若充分地施以贸易自由，那么双方可以达到双赢的效果。作为第一发达国家的美国在这一问题上固守国家利益，至今仍然没有成为《生物多样性公约》的成员国，形成了严重的利益对抗局面。虽然从道义上讲遗传资源应该是全人类的共同财富，而且他国的研发并不减少来源国的生物资源，但是从国家主权层面考虑，就必须尊重他国的天然生成的生物资源财产。对抗并没有使各方的利益状况好转，如果各国能以“天下”的平和心态来商讨，则可能形成更为自由、缓和的贸易环境。
      国际层面的知识产权与贸易自由的协调促进，除了社会心理和制度理念的重构之外，还应当引入“政治对话”的具体措施。在知识产权所涉及的利益问题上，世界性制度的形成和利益的平衡在现实上尽管是遥远的，可它们又是当今世界的迫切需要。克服这一带有悖论性的难题，可以将解决的思路放在“对话”上，尤其是哈贝马斯所想像的满足理想商谈条件的长期理性对话。在沟通行为理论中，哈贝马斯认为理想的商谈条件包括：真实（truth）、理解（comprehensibility）、真诚（truthfulness）、正当（rightness）。沟通行动使文化知识在实现相互理解的过程中得以传输和更新，然后协调并促进社会融合和团结，最后，人们通过沟通行动的过程形成自己的身份。（注释4：哈贝马斯认为，知识的产生根源于人类的三种旨趣（利益），相应也有三类知识，否认历史——解释知识、经验——分析知识和技术控制旨趣的统治地位，造成了资本主义社会的危机。为了克服动机危机和信任危机，批判理论必须重视互动过程和沟通过程，只有通过沟通行动才有可能把人类从被统治中解放出来。（哈贝马斯．交往行为理论［M］．曹卫东，译．上海：上海人民出版社，2005．））沟通需要对话的平台和民主程序，当前包括世界贸易组织、世界知识产权组织等，有众多国际组织成为各国就知识产权问题进行磋商的场所。那么，现在对参与世界贸易的各个国家而言，就剩下如何磋商的问题了。而充分协商和民主程序是这一问题解决方案的关键。虽然理想商谈条件下的对话有利于获得贸易对方的理解，但往往利益无法“主观理解”而只能“客观获取”，可能无论经过什么样的理性对话仍然是不可相互接受的，即“理解不能保证接受”的问题。另外，由于知识产权在国际化过程中涉及的商业利益往往具有当下利益的特性，科技和文化创新所形成的巨大社会推进力量使得知识产权的国际谈判更强调效率。假如对某些知识产权问题不马上采取行动就有可能错过贸易机会和投资机会，因此，充分沟通和在对话上的时间投资可能会导致贸易利益上的损失。即便如此，也不能否认民主程序通过知识产权制度构建而拓展贸易自由的必要性和重要性。甚至在某些特殊情况下，协商并不总是低效率的。“如果最珍惜资源的那些参与者能够占有这些资源，在利己主义者和理性的参与者之间进行的协商就能够产生有效的结果。”[19]此时协商就是市场运行机制，是贸易自由的充分表现。协商与民主二者之间的关系，均围绕着寻求贸易自由这一主题而展开，民主能够向参与者提供允许国际协商的各种制度体系，在一国内能够形成一种权利化的制度文化。《与贸易有关的知识产权协议》的签署被认为代表了“民主进程的失败”[20]，就是因为该协议的形成缺少了发展中国家的声音。印度在协议签署之后成百上千的农民举行集会，抗议种子专利损害了他们的农业前景。此后，由发展中国家联合起来对抗发达国家，通过多次国际会议商讨并最终形成了利益倾向于发展中国家的《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》（以下简称《多哈宣言》）。《多哈宣言》被认为是发展中国家在知识产权保护方面取得的重大胜利，也是知识产权国际化过程中民主程序的胜利。美国等发达国家在多哈会议上没有坚持其扬言的强硬立场，作出了一定程度的让步[21]。只有通过意愿的充分表达，才能使“以往经常出现在世界知识产权组织谈判中的、令人厌倦的南北对峙的场面不再出现，取而代之的是更多样化、更具活力的场景。”[22]
      民主的机制不单在知识产权国际化和需求国际层面的贸易自由中发生作用，在一国内部也对知识产权和相关贸易的发展产生推动力。如上所述，民主机制在一国内能够形成一种权利化的制度文化。这指的是，权利化的民主制度文化允许一国内部商业部门和民间团体组成利益集团，针对与他们利益密切相关的交易资源彼此进行协商，通过这一协商机制促进贸易自由和增加各方福利。在这种民主协商的利益模式下，参与主体是具有同等良好资源配置与消息灵通的团体。在一种民主制度中，如果信息生产中生产者和消费者的利益都得到很好的代表，这些利益都具有大致相同的影响力，人们便可期待建立一套有效的知识产权规则。一旦经过民主程序对利益的调整和固定，公众就愿意承认为了获得不断增长的经济效率，某种程度的知识产权是必要的，但这种承认的意愿仍将以贸易自由为限。不适当限制市场上信息传播或竞争的规则是为公众所不愿意接受的。民主机制在一国内产生的知识产权和贸易自由的推力，可能存在另一种类型的困难，即一国内知识产权利益代表力量的分散。在国际层面上，知识产权利益都以国家政府为代表，在发达国家中不存在生产者力量分散和弱小的问题。民主机制所遇到的困境在发展中国家显得较为突出，一方面是分散的公共利益得不到代表，另一方面作为知识产品生产者的企业或者权利人力量弱小、分散，各方尚无力进行充分协商谈判。例如，在中国，作为公众利益代表的机构一般被认为是政府部门，但是奇怪的是政府部门又往往主动地推进知识产权的发展，其背后并没有聚集市场生产者的推力。在一定程度上，这种现状可以说是生产者力量的缺失，民主机制中的应有的利益力量明显失衡，最重要的是可能导致产生一种不公正的知识产权规则，进而影响贸易的自由。
 
 
 
注释:
  [1]Max H．Boisot，Knowledge Assets Securing Competitive Advantage in the Information Economy，Oxford university press，at2(1998).
  [2]Sheldon Krimsky，Peter Shorett，Rights and liberties in the biotech age：why we need a genetic bill of rights，Rowman＆Little field Publishing Group，at 41（2005）；James Boyle，Fencing off ideas，Enclosure and the disappearance ofthe public domain，Intellectual property rights：critical concepts in law，Volume 5，edited By David Vaver，published by Routledge，at314（2006）；William M．Landes，Richard A．Posner．The Economic Structure of Intellectual Property Law．Harvard University Press，at12（2003）．
  [3]何越峰，魏衍亮．美国对人类克隆技术的专利保护［J］．法律科学（西北政法学院学报），2003，（2）：104．
  [4]吴汉东．国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度［J］．法学研究，2009，（2）：3．
  [5]William P．Alford，To Steal a Book Is an Elegant Offense－Intellectual Property Law in Chinese Civilization．Stanford University Press Stanford California，at 56（1995）．
  [6]Aaron Schwabach，Thomas Jefferson School of Law，Intellectual Property Piracy：Perception and Reality in China，the United States，and Elsewhere．Journal of International Media and Entertainment Law，Vol．2，No．1，at 65（2008）．
  [7]Pumfrey J，Nokia Corporation v．Inter Digital Technology Corporation，［2006］EWHC82．
  [8]European Committee for Standardization（CEN），European Committee for Electrotechnical Standardization（CEN-ELEC），CEN/CENELEC Guide8：Standardization and Intellectual Property Rights（IPR）．
  [9]Joel I．Klein，An Address to the American Intellectual Property Law Association，On the Subject of Cross－Licensing and Antitrust Law（May 2，1997）．
  [10]Hartford－Empire Co v．United States，323 U．S386，（1945）．
  [11]International Mfg．Co．v．Landon，336 F．2d 723，729（9th Cir．1964）．
  [12]“MPEG LA Business Review Letter”、“DVD 3CBusiness Review Letter”、“DVD 6C Business Review Let-ter”．
  [13]U．S v．Terminal Railroad Ass’n of St．Louis，224U．S．383（1912）．
  [14]Abbott B．Lipsky，Jr．and J．Gregory Sidak，“Es-sential Facilities”，Stanford Law Review，pp．1218－1220（May 1999）．
  [15]Glen O．Robinson，“On Refusing to Deal With Rivals”，University of Virginia Scholl of Law，pp．30－33（May2001）．
  [16]伊利奇•考夫．专利制度经济学［M］．柯瑞豪，译．平新乔，校．北京：北京大学出版社，2005：44．
  [17]William D．Nordhaus，“The Optimal Life of a Patent”，Cowles Foundation Discussion Paper No．241．New Ha-ven：Cowles Foundation for Research in Economics（1967）．
  [18]赵汀阳．天下体系［M］．南京：江苏教育出版社，2005：108．
  [19]Robert Cooter，Thomas Ulen，Law and economics．The Addison－Wesley series in economics．Edition：5，Pearson/Addison Wesley（2007）．
  [20]Peter Drahos，John Braithwaite，Information Feudalism，Earthscan Publications Ltd，London，at12（2002）．
  [21]James Thuo Gathii：“The Legal Status of the DohaDeclaration on TRIPS and Public Health Under the ViennaConvention on the Law of Treaties”，Harvard Journal ofLaw＆Technology（Spring，2002）．
  [22]约格•莱因伯特，西尔克•冯•莱温斯基．WI-PO因特网条约评注［M］．王勇，相靖，译．郭寿康，审校．北京：中国人民大学出版社，2008：15．