构建我国私募基金法律规制的若干思考

    （四）要注意对私募基金与委托理财进行严格区分
    如前所述，在我国私募基金发展历程中，大量资金流向了民间代客理财机构，目前，在非合法的民间协议型私募基金中，其双方当事人之间是典型的委托理财关系，其业务内容也极为隐蔽，合法性模糊，投资管理人既面临拖欠或抵赖业绩报酬的风险，又面临较高的道德风险，如引发问题则难以依靠法律手段来解决。这种现象一方面反映了私募基金业及委托理财业在我国具有极大的市场需求，另一方面又暴露了我国私募基金业及委托理财业所存在的混乱状况。目前，我国对私募基金及委托理财的概念的认识仍然存在许多混淆之处，厘清私募基金与委托理财的概念极为迫切。
    委托理财是指委托人“将自己合法拥有的资产委托给专业机构管理，由受托人按委托人之要求进行投资，并将由此产生的收益和损失归于委托人的一种合同安排”[10]。由于私募基金与委托理财在制度安排方面具有不少共性，如二者均从投资者手中募集或集中资金，并进行投资运用及收益分配，其实质均为资产运用服务业，二者在实务中存在着千丝万缕的联系。但是，私募基金与委托理财之间还是存在极大的区别之处，这主要体现为以下几个方面：
    第一，当事人之间的法律关系不同。私募基金依其设立形态的不同可分为契约型与公司型，[11]契约型私募基金的组织形态为信托，其当事人之间为信托关系；公司型私募基金的组织形式为公司，其当事人之间为股东（或出资份额持有人）与公司的关系；委托理财则是一种代客理财业务，在委托理财业者与投资者之间存在委托关系。
    第二，财产的所有权人不同。契约型私募基金的信托财产由投资者的出资形成，须将信托财产的所有权名义转移至受托人；公司型私募基金的资产也由投资者的出资形成，其基金财产为公司所有；在委托理财法律关系之中并不发生财产所有权转移的情况，作为委托人的投资者仍然是出资的所有权人。
    第三，规制当事人之间的法律关系所依据的法律文件不同。契约型私募基金以信托契约规制管理人、托管人及复数投资者之间的法律关系；公司型私募基金以章程规制公司与复数投资者之间的法律关系；委托理财则是以每个单独的委托契约分别规制委托理财业者与每个投资者之间的法律关系。因此，私募基金采取的是“一对复数”式的合同或章程，委托理财则为“一对一”式的合同。
    第四，对投资者的资格要件的规定不同。私募基金的投资者一般受到资格要件的严格限定，如日本投信法就借鉴美国法的规定，依招募对象的不同而将私募投资信托分为合格机构投资者私募及一般投资者私募，其中，合格机构投资者私募的招募对象为由法律明确规定的合格机构投资者；至于一般投资者私募，虽然日本投信法与美国法上的规定方式有所不同，其仅限定了人数标准而未明确规定招募对象的资格要件，但在实务之中，由于一般投资者私募对招募对象的应募金额的起点要求较高，因此其投资者通常均为富裕阶层。委托理财业则对投资者的资格要件并无限定。
    私募基金面向特定投资者，委托理财则面向社会公众投资者提供服务，二者为一种互补关系。针对我国民间协议型私募基金的现实状况，应当对其进行疏导分流，对于符合委托理财的要件标准的，应将其纳入委托理财相关法律的规制范围，而对于符合私募基金的要件标准的，可视时机而在引进私募基金制度之时，将其纳入私募基金相关法律的规制范围。
 
 
 
 
注释:
        [1]夏斌：《中国私募基金报告》，载《财经时报》2001年第7期。
        [2]郭锋、陈夏、张敏：《投资基金法的若干问题》，载《证券法律评论》（第4卷），第473—474页。
        [3]李建国：《基金治理结构——一个分析框架及其对中国问题的解释》，中国社会科学出版社2003年版，第184页。
        [4]参见证监会2003年12月18日颁布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》（证监会令（2003）第17号）。
        [5]《私募基金：刀刃上的舞者》，载凤凰网：http：／／finance．ifeng．com／news／opinion／200704／0404_196_97801．shtml访问时间：2008年12月。
        [6]《私募基金：逆势胜出三“法宝”》，载新华网：http：／／news．xinhuanet．com／fortune／2009—01／20／content_10687205．htm，访问时间：2009年2月16日。
        [7]参见王霞：《我国私募基金发展规范若干问题研究》，深圳证券交易所综合研究所深证综研字第0150号研究报告，2007年3月30日，第3—5页。
        [8]（日）山田剛志：《金融の証券化と投資家保護》，信山社2000年版，第33頁。
        [9]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条规定：……合格机构投资者是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。
        [10]廖凡：《别问我是谁：委托理财的法律辨析》，载中国法学网：http：／／www．iolaw．org．cn／showarticle．asp？id=1519，访问时间：2008年12月26日。
        [11]此外，还存在有限合伙型私募基金。