我国创业板上市公司的治理：实现家族制的重生——以首批创业板上市的28家公司为范例

      （二）完善创业板上市公司内部治理结构
      我国学者在强调完善创业板上市公司内部治理结构时，重点强调需要加强独立董事制度构建[22]，但我们对独立董事的功用一直持怀疑态度[23]，并认为应通过加强创业板上市公司监事会制度的建设、职业经理人队伍建设和亲属任职高管的限制性规定等措施完善创业板上市公司的内部治理结构。
      其一，我国主板上市公司监事会形同虚设的情况非常严重，因此，针对创业板上市公司存在的新“一股独大”问题，应当加强监事会制度的建设：首先，在创业板上市公司监事会人员的选任和设置上，根据《公司法》第一百二十四条只规定了股东选任和职工大会选任两种方式，即能担任监事的只能是公司股东或公司的员工。但由于新“一股独大”和所有权和控制权重迭的治理格局，股东监事的作为将围绕着通过公司的经营使自己的利益最大化，而无法充分履行监督的职能。而职工监事，由于并不对公司资产享有所有者权益，因此其注意力更多地集中在公司的社会性事务上，而对公司的业务经营以及在这方面是否违法则较少有足够的发言权。据此，我们建议未来对《公司法》修订时，应增加监事的组成来源如债权人代表以及外部监事等。其次，在创业板上市公司监事会的独立性方面，由于此前的监事选举基本上都是由控股股东或董事会操纵，其独立性非常弱，因此应建立外部监事制度，在外部监事人员构成中应当引进债权人，债权人出于对自身债权安全性的考虑，具有更加强烈的监督动机[24]。最后，关于创业板上市公司监事行使监督检查权的问题。依据现行《公司法》规定，监事即使查出存在侵犯中小股东利益的问题，仍需将其意见提交股东大会，但股东大会实行的是资本多数表决原则，尤其是在新“一股独大”的现实下，其易与董事会保持一致。面对如此窘境，监事往往并不能有效阻止不良事态的发生，未来应从以下两个方面予以完善：一是扩大监事的可监督范围和赋予一些硬性的审批决定权来增加监督的有效性，如公司分立、合并、变更，重大投资以及与股东之间的交易、其他关联交易等，必须由多数监事会在董事会的报告上签署同意后才可生效；在需要召开股东大会而董事会恶意不主持召集时，有权以监事会的名义召开并主持股东大会，而非现行《公司法》规定的“建议权”；无正当理由，股东会不得随意解除监事的职务等。二是改变现有的监事必须集体行使职权的规定，允许监事个人对董事会进行检查监督，以提高监督效率。
      其二，对于家族制色彩浓厚的创业板上市公司而言，接班人的风险非常突出，发展中面临着人才困境的问题，需依靠职业经理人维持企业的持续发展，但我国并无成熟的职业经理人市场，尚未建立起经理人的约束制度。在有效竞争的经理市场上，经理人群体能够根据自己的条件在不同公司不同岗位间自由流动，并由市场决定他们的薪金水平，由于经理人员经营业绩的好坏与否决定了他们在经理市场的价格和就业机会，因而经理人员在此激励下就会追求对出资者以及相关利益者有利的经营与管理，以提高公司的获利水平和公司价值。由此还会形成一种对加入经理人市场追求经理人位置的市场追求，同时也是对在位经理人一种无形的压力。因此建立起良性的职业经理人市场，同时增强其经营责任和法律责任，将有助于增加经理层的独立性，对控股股东行为形成有效制约。考虑到该市场的建立是一个渐进过程，目前可以率先建立上市公司的经理人市场，实行备案制度，对于在上市公司有过任职记录的经理人进行登记备案，可以在证券交易所或者证监会建立经理人信息资料库，对其个人情况、工作经历、诚信记录等重要信息入库管理，同时制定相应的配套制度如经理人诚信制度、市场准入和禁入制度等等。
      其三，由于在我国创业板上市公司的内部治理中，广泛存在着夫妻、兄弟及父子等联合起来控股并掌握上市公司控制权和经营权的情况，控股股东可以轻而易举绕过其他股东操纵上市公司的内部治理机制。然而我国目前的法律法规对于创业板上市公司过分亲缘化的内部治理机制却没有制定特别的规定。我国的《法官法》、《检察官法》等对司法工作人员的任职和业务开展等方面对血缘关系人进行了一定的限制，这些规范可以作为制定创业板上市公司内部治理规范的参照。另外，我国台湾证交所为了避免上市公司董事会成为一言堂，在做出重大决议时损害小股东权益，对家族企业上市增设限制，并在上市审查准则的补充规定中明确规定：申请公司董事会若有三分之二以上属于关系人、配偶、二等直系血亲、三等旁系血亲及同一法人之法人代表等关系者，都认定为董事会无法独立执行职务；若有二分之一以上属于一等直系血亲，将并同上述三分之二以上董事属于二等直系血亲等规范，视为董事会无法独立执行职务，则不同意其股票上市。这种将董事会独立性作为上市必备要件的做法可以在一定程度上割裂实际控制人与上市公司决策以及执行机构之间的联系[25]。据此，应当通过立法限制创业板上市公司内部一定数量的血缘范围之内的亲属任职高管。该规范应对创业板上市公司管理层任职资格做出更为明确的规定，限制过量的管理层成员之间、管理层成员与董事会和监事会成员之间、管理层与公司实际控制人之间存在直系血亲关系和三代以内旁系血亲关系。将此作为家族公司在创业板上市的必备要件，必要时可以采用停牌或行政处罚等惩戒措施[26]。
      （三）构建有效的退市制度，完善外部制约因素
      在海外创业板市场上，公司退市是一种十分普遍和正常的市场行为，其退市率（退市公司数/当年年末上市公司总数）明显高于主板市场。例如，美国纳斯达克每年大约8%的公司退市，而美国纽约证券交易所的退市率为6%；英国A IM的退市率更高，大约12%，每年超过200家公司由该市场退市。通过较高的退市率，海外创业板市场形成了良好的信号传递效应，逐步建立起对上市公司严格的约束机制，保证了市场形象和整体质量[27]。统计显示，2003年到2007年间，纳斯达克退市公司数为1284家，超过了同期该市场新上市公司1238家的数量，以至于纳斯达克在2007年末的公司总数仅为3069家，低于2003年末3294家的水平；日本佳斯达克、加拿大多伦多创业板和英国A MI的退市公司数量尽管不及新上市公司数量，但退市与新上市数量之比均超过了50%；而韩国科斯达克退市公司数超过100家，为该市场新上市公司数量的三分之一[28]。源源不断的公司流出和流入是创业板市场得以保持活力的根本保证。同样，严格的退市制度也有助于防止过去主板市场上对“壳资源”的炒作和对“垃圾股”的吹捧。据此，实行严格的退市制度是为了切实保护投资者合法权益的基础性制度安排，也是创业板市场的特殊需要。
      与主板的退市规则相比，《创业板上市规则》创设的退市标准显现出三大特点：多元标准、直接退市、快速程序。但我国创业板市场的退市制度，仍存在以下缺陷：首先，在发行环节，创业板上市公司采用的仍然是审批制而非核准制。审批制的核心在于基于实质内容而非信息披露程序的审查，在貌似对投资者负责的审查过程中，从制度层面抑制了市场选择的自有功能。在数百家提出创业板上市申请的公司中层层选拔的首批上市的28家公司，具有强烈的政府背书色彩。加之在创业板诞生之前，舆论的“正向引导”，中介机构的大力推广，大大抵消了监管机构风险提示的效果。就创业板而言，“创业”二字的含金量应远远高于简单的“绩优”概念。真正成功的创业板绝不仅仅是一个融资平台，而是能够沙里淘金、化丑小鸭为白天鹅的孵化器[29]。因此，创业板上市公司的退市并不仅仅是市场选择的问题，将可能对政府尤其是证券主管部门的信誉产生不良影响。其次，退出制度的模糊性，在一定程度上助长了投机气氛。根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》的规定，在多种情形下，创业板公司将被实施退市风险警示；其中第十三章提到，若公司“重整计划执行完毕”，可撤销退市风险警示。这意味着，尽管深交所屡次强调创业板将实施严格的退市措施，但仍然为重组即炒作壳资源预留了后门。由于创业板上市公司资金规模更小，利用重组机会爆炒重组概念的可能性将大为增加[30]。这种行政推力的结果，使投资者忽略了本该重视的投资风险，而将投资风险转化为了政府的信用风险。最后，我国现阶段的多层次资本市场建设仍存在缺陷，应当建立全国性的场外转让市场，以期保护创业板退市公司的中小投资者，才能使创业板退市制度真正落到实处。对于从创业板退市的公司怎么处理，一般认为应当进入三板市场，但我国的三板市场，即证券公司代办股份转让系统，其构成包括被关闭的原STAQ、原NET法人股交易系统中的11家公司，以及深沪二市的退市公司。目前规模较小，流动性极差。无论是入市机制、交易机制还是规模角度，三板市场都与资本市场的第三个层次场外交易市场的要求相去甚远。未来我国应在代办转让市场的基础上，为创业板退市公司股份的交易与转让提供场所，最终将代办转让市场建设成多层次市场体系的“后备队”市场。该市场应以目前的代办转让系统为基础，不断引入各科技园区的企业，同时为公开发行非上市公司提供报价转让服务，并通过扩大与产权市场的联网合作，逐步形成一个全国联网的场外转让市场，并统一场外市场的证券发行、上市、交易、结算、监督等各项规则。因此，该市场在发挥原有的退市公司“收容站”功能之外，更将发展成为向创业板输送优质企业资源的“后备队”[31]。
      三、结语
      创业板作为中国资本市场的一块重要拼图，推出创业板是完善我国资本市场层次与结构、拓展资本市场深度与广度的重要举措，无疑是中国资本市场发展的一个里程碑式的事件。但在国际范围内，创业板成少败多，其成长之路诚非坦途。中国作为全球最大的新兴市场，并不缺乏创新能力和市场，所欠缺的惟有保证市场健康运行的制度。创业板并不完美的开幕式，恰为监管当局敲响了警钟。监管部门应以治理结构的完善为重点，实现创业板上市公司的健康、持续发展。
 
 
 
注释:
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