《反垄断法》私人实施之难题及其克服：一个前瞻性探讨

      （二）反垄断执法机关应重视竞争文化的培育
      在《论美国的民主》一书中，托克维尔曾指出，在美国的民主制度建设过程中，有三个因素是举足轻重的：第一个因素他称之为“上帝为人们安排的独特的、偶然的地理环境”，第二个因素是“法律”，第三个因素是“民情与民俗”。这三个因素的重要性，“地理环境”不如“法律”，“法律”不如“民情”。[21]笔者对此深表赞同，并认为我国反垄断私人实施困难之克服，也应重视竞争文化的培育与传播，以逐渐消除国民抵制竞争、质疑公法私人实施正当性的心理习惯。
      竞争文化，即人们对竞争的态度、观念或评价。它属于非正式制度的范畴，与竞争规则、竞争政策等正式制度相互影响、相互作用。竞争文化发展水平的高低制约一国竞争法与竞争政策的产生和发展，而竞争法的制定，特别是竞争法的实施，不管一国竞争文化水平的高低，都可以在某种程度上推动其竞争文化的传播和发展，进而有利于该国竞争文化水平的提高。
      目前我们在反垄断问题上陷入了现代化制度与传统意识难以耦合的困境。这种困境的一个典型表现是公有制经济与市场经济[22]和反垄断制度难以实现有机结合。为了保障各类市场主体能够在一个统一开放的市场中自由、公平地展开竞争，我国与发达的市场经济国家一样，建立了现代市场经济体制正常运行所必不可少的反垄断制度。但为了巩固和发展国有经济，维护社会主义初级阶段的基本经济制度，国家又在许多领域（包括在一些竞争性领域）维持了公有制的主导地位，并采取了包括立法在内的许多措施支持垄断、保护垄断者的利益，从而使公有制经济不仅成为目前限制竞争的主体势力，而且也成为行业腐败的重要源头。公有制经济与市场经济、与反垄断制度难以耦合，根源不在于公有制本身（欧盟许多成员国有大量国有企业，但这些国有企业不仅与私有企业一样是成员国竞争法与欧盟竞争法的规制对象，而且往往是规制的重点），而在于与公有制紧密相联的各种特权观念和利益链，在于国有经济管理部门缺乏公平竞争的理念。促进公有制经济与市场经济、反垄断制度的有机结合，最务实的措施也不在于私有化，而在于竞争文化的培育和传播。
      培育和传播竞争文化，就是要向人们阐述竞争的道德价值及竞争对经济、政治、文化进步的贡献，要揭示垄断的危害，强调保护竞争的重要意义，最终使自由、公平竞争理念深入人心。改革开放以来，学术界特别是法学界、新闻媒体在推动竞争法制建设，传播竞争文化方面起了很大的推动作用。《反垄断法》颁布实施之后，培育、传播竞争文化的任务，主要应由反垄断执法机关来承担。竞争文化的培育对象，首先是直接担负反垄断法实施任务的政府官员、法官、律师，因为只有他们才有可能准确理解和深刻把握现代反垄断法所蕴含的立法精神与立法理念，也只有他们才会萌生传播竞争文化的责任感。目前，作为《反垄断法》执法机关之一的国家商务部在这一方面作了大量工作，包括召开各种类型的《反垄断法》培训班、参与各类学术会议，等等。其次，反垄断执法机关也应经常向企业、消费者宣传竞争的重要性。改革开放30 年来，尽管广大消费者每天享受竞争带来的好处，但他们并不理解竞争的好处与垄断的危害，因此，反垄断执法机构应注重通过具体事例宣传反垄断知识，调动消费者反对垄断、保护竞争的积极性。本世纪初，美国曾刮起“反垄断风暴”，严厉打击国际卡特尔活动，但其实美国公众对垄断之危害及反垄断之必要性并不理解。为此，美国政府通过媒体播放了联邦调查局获取的部分录像、录音材料，将卡特尔成员的秘密活动公之于众，普通公众由此真正认识了卡特尔之“庐山真面目”，进而加大了政府对反垄断工作的支持力度，开启了美国反垄断的新纪元。我国反垄断执法机关应经常免费向企业、消费者发放诸如竞争政策与消费者保护之类的手册，建立宣传网站，设立举报信箱和举报电话等。
三、结　　语
      反垄断法私人实施是一项相对年轻的制度，即使是在美国、日本等发达国家，起步也都较晚。美国《谢尔曼法》制定于1890 年，但直到20 世纪60 年代，反垄断法的私人实施活动才开始活跃。日本于1947 年制定《禁止垄断法》，但直到1993 年才作出第一例因违反禁止垄断法所规定的行为而需支付损害赔偿的案例，迄今为止法院受理的私人诉讼案件也只有20 余起。[23]由于我国反垄断法的私人实施刚刚起步，其碰到的困难尚未有充分的显现，前文的相关论述带有一定的预测性，故其局限与不足不可避免。
      需要补充的是，私人实施只是反垄断法实施的一种方式，除此之外，还有反垄断法的公共实施。这两种实施方式是相互影响、相互作用的：公共实施是私人实施的前提和基础，私人实施是公共实施的必要补充。本文只关注反垄断法的私人实施，旨在通过反垄断私人实施制度的完善，激励私人提出反垄断诉讼，以弥补反垄断法公共实施的不足，而不是否定反垄断法公共实施的作用，更不是为了推广美国式的诉讼文化。
      另外，本文虽然鼓励私人实施反垄断法，但也不否认私人滥用反垄断诉权的可能性。只是根据目前的实际补偿制度、“败诉方付费”规则等综合判断，这种可能性较少，因而，目前可以不必作为重点予以考虑。当然，在立法上预防经营者为了打败竞争对手而提出一些毫无根据的反垄断诉讼是有必要的。
 
 
 
注释:
  [1]反垄断法的私人实施有广义、中义、狭义三种含义：广义上的私人实施包括私当事人介入竞争法执行的各种情形，如向反垄断执法机关举报违法行为，作为第三人参加反垄断行政诉讼，向法院提出反垄断民事诉讼等；中义的私人实施指私人参与反垄断诉讼；狭义上的私人实施指私当事人基于反垄断法的规定提起独立民事诉讼。参见王健：《反垄断法的私人执行：基本原理与外国法制》，法律出版社2008 年版，第6 - 7 页。本文采用狭义上的私人实施含义。
  [2]侯云龙，吴黎华：《状告大企业垄断难有结果，反垄断任重道远》，载《经济参考报》，2009 年10 月22 日，参见http: / /news.xinhuanet.com/ fortune/ 2009210/ 22/ content212293731.htm, 2010 年1 月10 日访问。
  [3]侵权责任法中使用“被侵权人”的概念，但民事诉讼法中通常不提被侵权人的概念。
  [4]相关数据来源于罗晟：《国务院国资委企业监事会监事陈国卫：盐业专营制度再不改就成了盐业“专政”》，载http: / / finance.sina.com.cn/ chanjing/ cyxw/ 20091218/ 01237121340.shtml, 2010 年1 月9 日访问。
  [5]International Competition Network, Interaction of Public and Private Enforcement in Cartel Cases: Report to the ICN annual conference, Moscow, May 2007, international competition network.org/ uploads/ library/ doc349.pdf., 2010 年1 月9 日访问。
  [6][日] 田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2008 年版，第88 页。
  [7]各国反垄断法关于民事责任形式的规定，概括起来有损害赔偿、责令停止侵权行为、责令向慈善机构捐款、责令通过媒体公开其违法行为、解除公司董事、经理职务等。我国《反垄断法》第50 条只规定了损害赔偿这种责任形式。
  [8]Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-o-Mat, 429，U.S. 477，489 （1977）.
  [9]上个世纪80 年代末，著名经济学家吴敬琏等写了一本论述在中国建立市场经济的必要性和具体途径的著作《论竞争性市场体制》，但“找了好几家出版社负责人，他们都心存疑虑，不敢答应出版”。参见吴敬琏、刘吉瑞：《论竞争性市场体制》，中国财政经济出版社1991 年版，1998 年“重印前言”。
  [10]张向东：《反垄断：一个人的战争》，载《经济观察报》，参见http: / / www.eeo.com.cn/ Politics/ beijing-news/ 2009/ 11/ 21/ 156314.shtml, 2010 年1 月10 访问。
  [11][美] 格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004 年版，平装版前言，第4页。
  [12]是否是这样还可探讨，比如网络媒体上的人肉搜索事件，就会引发网络上的私执行权力是否正当的争论。
  [13]同注[10]
  [14]参见郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008 年版，第203 - 204 页。
  [15]Commission White Paper, “Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules”, 2008, pp.405 – 406.dd
  [16][日] 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜姗译，法律出版社2008 年版，第94 页。
  [17]参见2001 年9 月《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。
  [18]参见2002 年12 月26 日《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。
  [19]2009 年12 月颁布的《侵权责任法》第66 条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”该条款是对因果关系推定规则的肯定。
  [20]《反垄断法》设置有“没收非法所得”这种行政责任形式，而“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”实际上就是“非法所得”。所以，如果建立了良好的公共实施机制，则现行营业损害的数额较容易确定。
  [21]Alexis De Tocqueville, Democracy in America, New York: Random House, Inc., 1945, p.298, p.330.
  [22]参见黄范章：《探索、建设社会主义市场经济体制的三十年——兼论创立中国特色的转轨经济学和社会主义市场经济学》，载《经济社会体制比较》2008 年第4 期。
  [23]同注[11]，第96 页。
 
  [主要参考文献]
  1.郑鹏程：《反垄断法专题研究》，法律出版社2008 年版。
  2.王健：《反垄断法的私人执行：基本原理与外国法制》，法律出版社2008 年版。
  3.李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社2009 年版。
  4. [日] 田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2008 年版。
  5.Glifford A. Jones, Private Enforcement of Antitrust Law in the EU, UK and USA, Oxford University Press, 1999.
  6.Harry First, “Antirust Enforcement in Japan”, 64 Antitrust L.J.（1995）.
  7. [美] 格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004 年版。
  8.[日] 村上政博：《日本禁止垄断法》，姜姗译，法律出版社2008 年版。
  9.Alexis De Tocqueville, Democracy in America, New York: Random House, Inc., 1945.
  10.黄范章：《探索、建设社会主义市场经济体制的三十年——兼论创立中国特色的转轨经济学和社会主义市场经济学》，载《经济社会体制比较》2008 年第4 期。