发起人法律规制研究——兼论《公司法》142条

关键词: 发起人欺诈/法律规制/股份转让

内容提要: 股份有限公司发起人在设立过程中，容易滥用其控制地位欺诈其他股东和债权人。我国公司法现有制度中的发起人资本充实责任只实现了对债权人的保护，而对于其他股东利益的保护，则因为错误的法律继承采用了限制发起人股份转让的方式来实现规制的目的。就路径选择而言，对发起人的规制，主要存在程序性规制和实体性规制两种模式。前者依靠信息披露和事后损害赔偿来实现规制目标；后者是通过设置实质性条件来达到规制目的。从规制实效性角度考虑，我国应寻求程序性的规制方法。
 
 
      一、问题的缘由——发起人欺诈问题
      关于公司发起人的确切定义，无论是在各国（地区）的成文法中，还是法学理论中都存在较大的分歧，但就其承担职责而言，都普遍认为它是承担公司创设任务的人员。[1]在英美法的历史上，发起人曾经是一个贬义词，被认为是从一群冲动而易受欺骗的公众手中猎取大量巨额财富的骗子。[2]但不可否认的是，这群人还是提供了一些有价值的服务，如将各种拥有不同资源的人撮合在一起，然后帮助他们创办了一个公司。[3]
      由于发起人所承担的这一职责，他（们）也就相应地在公司设立阶段承担着代表公司或者选任代表公司管理人员的任务。在此过程中，将不可避免地出现发起人与设立中的公司进行交易的情形，而此时基于发起人的控制地位必然会形成严重的利益冲突，构成一种“关联交易”，[4]最为常见的形态就是发起人采用非货币出资或者获得设立报酬，在利益的驱动下，发起人经常会采取欺诈公司的手段，并由此损害其他股东或债权人利益。因此，日本学者认为：“股份公司之弊端多存在于设立时，且其弊端通常起因于发起人的责任，故商法对发起人的责任给予严格的规定。”[5]
      二、欺诈损害对象和发起人利益问题
      发起人欺诈最常见的形态是高估非货币出资（下文简称为“实物出资”）或者不正当地获取高额报酬和其他特别利益，通常认为直接的损害对象就是其他股东和债权人的利益。但事实上，在不同的公司制度环境背景下，两大法系对此认识并不相同，以下作分别阐述。
      1．损害其他股东的利益
      关于发起人欺诈的具体过程和形态，美国公司法专家罗伯特·克拉克教授在其名著《公司法则》中用了一个简单的案例对此进行了阐述。假设发起人彼得和保罗进行了下列交易顺序：（1）以100万美元现金购买了某一矿山。（2）然后他们俩组建了铜业公司。（3）他们将矿山转让给铜业公司，换取总票面价值325万美元的股票。他们在铜业公司的财务报表中将财产也估价为325万美元。同时，在转让时，彼得和保罗是铜业公司仅有的股东、董事兼高级职员。但在转让时，矿山的实际公平市场价值是200万美元。（4）铜业公司向公共投资者出售股份，他们每股支付的数额等于或超过票面价值，伊戈尔就是这样一名投资者。（5）几个月后，彼得和保罗将股份出售，从此失去了对铜业公司的控制权。此时，我们可以清楚的看出，像伊戈尔这样的投资者受到了损害，因为他们知悉并且相信了铜业公司的财务报表，或者相信公司已经以某一票面价值发行股票的信息，但是事实上却没有。[6]此时，伊戈尔没有被公平对待，或者说由于发起人的欺诈行为摊薄了他在公司中的利益份额。
      克拉克教授的这个案例具有普遍的适用性，不管是英美法系还是大陆法系的学者，都会达成这样的共识，即发起人的欺诈行为必然会损害到其他股东的利益。
      2．损害债权人的利益
      在克拉克教授所列举的上述案例中，他只是强调了发起人欺诈损害了其他股东的利益，果真如此的话，如果在一个规模较小的闭锁公司中，由于它的股份缺少流动性，因而也很少涉及到外部股东，发起人进行欺诈的可能也相应减少，因为他们自己将承担所有不利后果，此时不会损害到外部人员。[7]但事实上，尽管在不存在外部股东的情况下，发起人欺诈还是会损害到外部债权人的利益。假设布莱克先生组建了一个木箱公司，组建过程中布莱克向罗先生出售了木箱公司1000股每股票面价值100美元的普通股，但是没有换取现金，而是换取了价值10万美元的木材。[8]如果我们假设布莱克和罗先生是这个闭锁公司的仅有的两名股东的话，木材价格的高估似乎并不损害到其他人的利益。但是如果此时一家银行向木箱公司提供了贷款，而它的利益可能会因为木材价值的高估而受到一定的影响，即它以为木箱公司拥有布莱克的出资加上罗先生10万美元的出资，而事实上根本就没有这么多。但是由于英美法没有采用法定资本制度，在实践中承认了“无票面价值股票”，并且债权人在实践中发展出了信贷调查、监督和回收贷款的其他技巧，换言之，债权人根本就不看重这种静态的资本，相应地，发起人的欺诈很难损害到债权人的利益，英美法学者也不会专门针对债权人保护，提出对发起人行为进行规制的问题。[9]
      但在采用法定资本制的大陆法系，发起人的上述欺诈行为，显而易见（至少形式上）容易损害到债权人利益的，[10]因此，大陆法系的学者也多从债权人保护的角度，来强调对发起人行为规制的必要性。[11]
      3．创业者利益问题
      在股份有限公司设立之初，在公司的收益被期待高利率分红的场合，由于股价上升到以市场利息率加上若干风险增加率，还原为当年分红的高度，所以会造成发行价格当然高于票面金额。因此，在以实物出资的发起人，在以票面金额认购股份之后，对将来公司发展前景尽可能地进行宣传，其结果，就获得了获得汇入公司的票面金额与市场价之间的差额，也就是我们经常说的溢价。但从经济学的角度而言，这种利益既不是欺诈，也不是不正当行为。[12]从法学的角度，这里涉及到“同股同价”的问题。“同股同价”只是指“同次发行的股票同股同价”，[13]因为，发起人在公司增发股票之前用不同的价格取得股票是合理的，而且当公司二次增发时，也会存在前后顺序上的股东对价出现差异的情形，[14]后来投资者的利益被稀释，而发起人的利益在价值上增加，这个价值代表了对发起人的部分补偿。[15]
      这就说明发起人成立公司后，然后溢价发行股票本身是合理的，不属于发起人欺诈的范畴，而是对发起人进行若干风险活动或创业行为付出的一种奖励。而我们在规制发起人行为时，也要区分正常的创业者利益和发起人欺诈两种不同行为。
      三、发起人法律规制的不同路径
      （一）大陆法系
      1．法国法
      在发起人用实物出资或获得特别利益时，法国1966年7月24日的《商事公司法》第80条规定，此时必须经过审核。这种审核机制为，发起人必须向商事法院院长提出一份申请，请求为公司指定一名或数名会计监察人。会计监察人按照章程的规定对实物出资的价值以及所给予的特别利益作出评估，并承担相应责任。公司未来股东在签署公司章程时必须对会计监察人的报告作出决定。如果会计监察人提交的报告确认了公司章程原来作出的临时估价，而且股东也赞成这项报告，公司马上就可以成立。当会计监察人的报告结论低于原来对实物出资的临时估价时，或者股东一致赞成要“依职权”重新评估时，那么此时公司不能成立，除非实物出资人或享有特别利益的人同意会计监察人报告的估价。在发起人违反这些义务时，股东或债权人可以根据《法国民法典》的相关规定追究发起人的民事责任。[16]
      2．德国法
      德国法采取的章程登记和设立审查制度来规制发起人的实物出资和获得特别利益的行为。首先，根据德国《股份公司法》第26条的规定，当公司与发起人签订特定合同时，必须在章程中设立特别条款，对这些合同予以登记。这些合同包括承诺对发起人提供特别的利益、对设立工作支付报酬、实物出资和购买实物四种行为。显而易见，这里的特别利益和支付报酬共同属于给予利益的范畴。但值得注意的是，与法国法不同的是，德国法专门规定了购买实物的行为，这事实上是为了防止一些人通过向公司出售资产，来达到规避实物出资特别规定的行为。
      其次，根据《股份公司法》第32和33条的规定，发起人提交一份有关公司设立经过的书面报告，然后由公司的首届董事会和首届监事会成员对公司的设立过程进行审查，尤其必须审查发起人所作的有关股份认购和出资情况的汇报。在这个过程中，如果涉及到章程规定给予发起人提供特别利益、补偿费用、实物出资、取得实物的情况下，必须进行额外审查，即由注册法院任命一个审查员进行审查。根据《股份公司法》第37条规定，当审查员表示，实物出资作价或实物购买价格显著低于对价时，法院可以拒绝登记。
      3．日本法
      日本原《商法》基本上是继承了德国法的规定，通过章程记载的公示和过程审查两个方面实现对发起人相关行为的规制。[17]首先，日本《商法》第168条规定，发起人的现物出资、该公司成立后向公司转让财产、获得特别利益、报酬等事项必须记载于公司章程，否则无效。其次，根据《商法》第173条的规定，公司董事被选任后，为调查公司第168条规定的公司章程所列事项，必须立刻请求法院选任检查人。法院在听取检查人的报告后，认为章程所载上述事项不妥，可予以变更，并通告各发起人。发起人对通告不服的，可以撤销期认股。日本2005年最新颁布的《公司法典》第28、33条基本上沿用了原来《商法》中的规定。
      4．韩国法
      韩国公司法可以说是追随了日本的规定，规制方法与日本并无实质性的差异，即都是通过章程记载和设立时由法院选任的检查人进行审查。首先，韩国《商法》第290条规定，对于发起人的特别利益、现物出资、财产认购、（包括发起人报酬在内）设立费用等“变态设立事项”[18]必须记载于公司章程；其次，韩国《商法》第298条规定，在有变态设立事项时，董事必须请求法院选任检查人。根据《商法》第299条规定，当法院审查检查人的报告后，认为设立事项不当时，可以变更设立事项的内容，如“削减实物出资的股份认购数、或者减少公司要承担的设立费用等。”
      上述规定与日本法没有实质性差异，但伴随着1990年日本《商法》的修改，韩国《商法》也紧随其后，在1995年对原有规定进行了修改，在保留“董事请求法院选任检查人”的规定以外，增加了可以“由公证人对特别利益、设立费用、报酬的调查”代替检查人的检查；增加了“对现物出资或者财产认购可以由公认的鉴定人的鉴定”代替检查人的检查。[19]值得注意的是，法院此时仍然要对公证人或鉴定人的报告进行审查，换言之，法律此时只是提供了法院选任检查人的替代程序，而法律作如此的修改，原因在于立法者希望使韩国的公司设立更加简便。[20]
      （二）英美法
      1．英国法
      英国法对于发起人的规制主要是通过发起人对公司的信义义务来实现的，而这种信义义务的核心内容就是披露义务。
      按照英国普通法的规定，一般的合同双方没有相互披露关于合同标的资料的义务，即使一方知道对方依错误理解行事，但只要错误不是因他而起，他就没有提醒对方的义务。但是发起人由于对公司承担信义义务，因此是个例外，所以他仅仅不作误导是不够的，发起人必须主动披露与公司的利益关系。
      这里有几个问题需要解决，其一，是向谁披露。早期，英国上议院认识到，由于公司通常是发起人设立的，因此要求发起人通过董事会向公司披露，就等于要求发起人自己向另外一个身份下的自己披露，像是一场闹剧，所以要求发起人成立独立的董事会并向其披露，但实践中几乎很难办到。后来的案例认为发起人只需要向未来股东进行披露就行了。[21]
      其二，披露的内容。英国法认为只要发起人与公司利益相冲突的事实都必须予以披露，比如发起人将自己的财产转让给公司，其所有者身份必须予以披露。[22]一旦发起人对这些事实进行披露，他的义务就完成了，并不负有公平行事的义务，对于公司为资产所支付的价格是否合理，或者是获得报酬的数额大小，法院将不予评价。[23]
      其三，违反披露义务时的法律救济。如果发起人将自己的财产转让给公司而没有披露的话，公司可以选择撤销交易；也可以保留该财产，但是要求发起人返还从中获得的利益；或者要求给予损害赔偿。如果发起人没有披露从公司获得报酬或者其他利益的话，公司有权收回这些利益，或者取消发起人在公司获得报酬的权力。[24]在一个案例中，发起人从公司获得股份作为报酬，公司要求收回这些股份价值，法院判令该发起人按其持股期间的最高价格支付。[25]
      2．美国法
      （1）基于欺诈原理的信托责任
      当外部投资者进入公司之前，如果发起人此时与公司进行了自我交易，此时就涉及发起人对第三方的信托责任问题。这种自我交易可能包括发起人取得公司的股票，或者由于服务或财产而产生的公司与发起人之间债权债务关系。同时，该交易可能是发起人作为公司的法定代表人或董事会与公司签署的，而外部投资者可能认为这些服务或财产股价过高，或给予发起人的报酬数额过高，从而拒绝交易。此时，法院通常会根据普通法上的信托责任的规定，来审查和撤销他们认为是不公平的交易。这方面的指导性案例是1909年的马萨诸塞州的Old Dominion Copper Mining & Smelting Co. v. Bilgelow(Mass,1909)，该案中宣布了“马萨诸塞规则”。[26]但是，美国联邦最高法院在Old Dominion Copper Mining & Smelting Co. v. Lewisohn一案(S.Ct.1908)中，面对涉及同样的交易，却宣布了后来的股东不得撤销由发起人先前批准的合同的“联邦规则”。[27]好在多数州还是遵从了“马萨诸塞规则”，而“联邦规则”的影响力被后来的联邦法院的其他判决所削弱。[28]
      即使如此，我们发现基于信托责任的“马萨诸塞规则”并没有给予受损害的投资者直接起诉发起人的权利，更谈不上给予后者的补偿。可见，普通法上的这一规则还是有很大局限性。此外，有学者指出，“马萨诸塞规则”所谓的受托责任实际上是完全披露责任，而不是公平交易责任，因为如果进行了完全披露，后来的债权人或股东就可以轻易地拒绝交易或购买股票而保护自己的利益。[29]对发起人规制的主要途径还是信息披露方面的要求
      （2）证券法上的披露要求
      随着美国联邦证券法的颁布，以前所谓的“发起人欺诈问题”基本上变成了“证券欺诈”。当公司对普通公众发行股票时，美国联邦《证券法》要求发行人在注册表和发起说明书中进行详尽的披露，从而消除了普通法方法的许多不确定性。在这些必须披露的许多事项中，有的涉及到发起人和内部人收购公司股票的各种情况，而此时发起人必须对注册文件中签字，并且为此承担相应的责任，遵守这些规则就可以避免发起人欺诈的问题出现。当发起人违反这一规则时，根据《证券法》第11节规定，购买股票的投资者就拥有了清楚的、法律明确规定的起诉权。此外，由于权利是法律明确规定属于投资者，而不是公司，因此就省去了进行深奥难懂地分析公司是否受到欺骗的论证。因此，在美国现在凡是可以适用《证券法》或类似的州蓝天法的地方，很少有人再按照普通法的信托理论提起诉讼的了。[30]但证券法上的这一规则存在着一个重大缺陷，即它只能救济那些购买经过公开注册而发行证券的投资者，对于购买私募证券的，或者是闭锁公司的投资者很难以此获得救济。
      （3）规则10b－5
      美国证券交易委员会于1942年根据《1934年证券交易法》§10（b）制定了10b－5规则，内容为：“任何人直接或间接的利用任何州际商务的方式或手段或者是利用国家证券交易所的邮件或设施从事关于买卖证券的下列行为都是违法的：（1）利用诡计、计划或阴谋进行欺骗；（2）对重要事实作出任何不真实的陈述或对重要事实没有陈述，而这种陈述所处的情景下该事实是使该陈述不具有误导性所必须的；（3）从事是或会是欺诈或是使人受骗的行为、实践或商业活动。”规则10b－5为证券的购买者和出卖者，包括闭锁公司的股东提供了联邦法上的诉权。在发起人欺诈的情况下，由于发起人没有向公司披露重要的事实而误导了公司发行了股份，公司作为证券的出卖人可以对其进行诉讼。[31]在米勒诉San Sebastian金矿公司案中，联邦上诉法院开始采用这一理论。[32]从规则10b－5提供的诉权来看，它与根据普通法信托理论提起诉讼非常相似，但是判例法之所以创设这种新的诉权，是因为它的优势在于程序更加简便、取证程序更加广泛、传票的送达也更加便利。此外，规则10b－5还可以给予那些无法获得联邦证券法救济的股东，只不过此时要举证证明欺诈者是“明知或恶意”，而不是依照联邦证券法所要求的“过失”。[33]
      （4）公平对待的信托责任
      从发起人的行为角度而言，多数行为实质上是一种自我交易行为，而发起人是他们创办公司的受托人，因而他们有义务公平对待公司，也就是说，他们不得尽力为自己谋取最大利益。这意味着他们为获得股份所支付对价的充分性会受到法院的审查并被裁决不足。[34]美国的一些州法院运用这种信托责任理论裁决了发起人欺诈的问题。在Pipelife公司诉Bedford一案中，特拉华州的一家法院判决发起人有责任证明，他们收购公司的股票对公司而言是“完全公平的”。[35]
      公平对待的信托责任其实是前述欺诈信托责任的变形，而美国各州法院之所以选择公平对待信托责任，是因为原来的欺诈信托责任在逻辑上存在障碍，即作为一个公司，确切地说是一个设立中的公司很难说被发起人所欺诈。
      （三）评述
      尽管在各自法系内部也存在着细微差异，从整体上而言，大陆法系和英美法系代表着两种不同的规制路径。大陆法系整体上采取对发起人不信任的态度，通过事先消除利益冲突的方式来对发起人的行为进行规制，即一些公司法学者所特指的“信托策略”。[36]此外，除法国以外的其他国家还采取在章程上加以记载的信息披露方式，即学者们所称的“准入策略”[37]，以达到对后续股东和债权人的警示作用。而英美法采取的是典型的事后救济方式，即学者称为“标准策略”，[38]通过诉讼程序给予受害者以救济，继而实现对违规行为的遏制。
      从形式上看，大陆法系的这种规制路径无疑是具有优势的，通过信息披露的方式，外加实质审查程序，特别是德、日法律专门针对规避行为规定了实物转让和事后设立制度，以及董事会和检查人的双重审查机制，在程序设计上呈现出精致性，细节考虑上的周密性 ，体现出对债权人和股东利益的高度关怀。客观地讲，大陆法系部分国家所推行的信息披露方式确实具有可取行。但那种实质审查方式可能会伴随着巨大的成本和弊端，因此，当我们深入到这些制度运行背后的实践中，会发现情况并不如人意。除了我们能够预见到的，这种复杂程度会导致公司成立的迟延而有损效率以外，还会出现规制机制本身的失灵。日本学者就认为日本的关于发起人实物出资法律规制并没有收到应有的实效，一方面是出现了规避法律程序的情形，如通过个人企业向股份公司组织变更的形式来规避法律的强制性规定；另一方面，由于实物出资的评价方法、评价可能性以及检查人的能力问题导致实物出资审查程序名存实亡。[39]
      据此，我们认为英美法的规制路径具有可取性，但同时我们也清醒地意识到，这一制度的引进需要相关的配套条件。比如，在我们介绍英美法的规制路径中，细心的读者会发现，它们更多地是赋予公司诉权，而对投资者是非常吝啬的，只有美国通过联邦证券法和规则10b－5给予投资者提供了一点救济的渠道。出现这一状况，是因为在英美的公众公司中管理层与所有者的分离，以及由于各种便利派生诉讼提起制度，使得公司对发起人诉讼本身就达到规制的目的，继而导致了它们对投资者直接提起诉讼保持极大的克制。而这一制度设计肯定不符合我国的现状。
      四、我国公司法对发起人行为的规制
      （一）一个前提性的问题——限制发起人股份转让制度的流变
      在我国《公司法》中对于发起人最为醒目的规定是，限制发起人在股份有限公司成立后的一年内转让股份，[40]这构成了我国《公司法》规制发起人的中国特色。