发起人法律规制研究——兼论《公司法》142条

      1．1893年的法国公司法的规定
      目前，在世界上只有我国大陆和台湾地区公司法明文限制发起人的股份转让，给人以与世界通行做法格格不入的印象。事实上，就整个公司法发展历史而言，对于发起人股份转让进行限制并不为我国公司法所独有。法国1867年的公司法，在1893年修订时专门对现物出资发起人股份转让进行限制，禁止其股份在公司成立的两年内转让，以防止现物出资人脱离公司。这一规定导致出现了一种被称为发起人证券的独特证券，并且在实践中人们不断规避这一规定，给经济界带来了一定的混乱。一种最常见的规避方法就是，发起人通过向公司提供劳务而不是提供现物，由此换取发起人股份，这样他们就绕过了现物出资并规避了股份转让受限的不利局面。[41]，面对这一现状，法国立法当局在1927年修改公司法，一方面承认发起人股份的合法性，另一方面将股份转让限制扩张到所有的发起人所持的股份。[42]但是，法国现行的1965年的《商事公司法》已经不存在这样的规定了，只有在为执行1986年10月21日法令而分派给公司薪金雇员的股票，原则上在3至5年内被冻结而不能转让。[43]
      2．民国《公司法》的规定
      起草于1929年我国民国《公司法》第116条第2款规定，“发起人之股份，在公司开始营业后一年内不得转让。”学者的解释是“恐发起人乘机取利，不负责任也”，且更加坦言“德（国）法（律）于此，仅具股份于公司设立前不得转让的明文，而无发起人不得于营业开始后一年内转让的限制。”[44]我们似乎可以得出这样的结论，即民国公司法的这一规定是受了法国法的影响。下列两个事实可以在一定程度上佐证这一推测。首先，国民党政府当时立法时聘请了法国的专家宝道（Padoux）为顾问，这一事实也可以在一定程度上支撑上述猜测；其次，从其他条文的相似性上而言，得出这一结论也并非武断，如民国《公司法》的87条规定股份公司的发起人不能少于7人，这正好与法国法对发起人数量要求是一致的。[45]
      3．我国台湾地区《公司法》的规定
      台湾地区《公司法》第163条第2项规定，“发起人之股份非于公司设立登记一年后，不得转让；但公司因合并或分割后，其新设公司之发起人之股份则得转让。”[46]台湾学者对此的解释有以下几种：[47]（1）因为发起人为公司最重要的原始股东，深恐公司设立后，即转让股份，将影响公司的健全与信誉；（2）因为发起人负有很重的设立责任（如台湾《公司法》第148条、155条等），若任其转让股份，恐影响其对公司或第三人的责任，故限制其股份转让，便于日后向其求偿；（3）防止发起人利用假借发起组织公司为手段，以获取发起人的报酬或特别利益，形成专业的不正当行为（即以发起组织公司为手段，而行欺诈图利的行为）。但是，上述理由分别被学者所驳斥。[48]
      4．评述
       通过以上梳理，我们可以看出，我国1993年《公司法》起草时“关于发起人股份转让限制的规定”是借鉴了由民国《公司法》传承下来的台湾《公司法》的规定，而民国《公司法》本身又是受到了此规定已经寿终正寝的法国法律的影响，就这样以讹传讹而保留到现在。[49]这也难怪我国公司法学者在阐述这一规定的立法理由时，基本上是引述台湾同行的观点。[50]
      从制度源流的考察中，我们揭示了限制发起人股份转让的规定最初目的，是为了防止实物出资的发起人进行欺诈行为后脱离公司。但从规制效果上，这本身就是一个失败的制度，根本就无助于问题的解决。因为，如果发起人欺诈后，无论他是否转让股份都不会影响其承担责任。也许，在限制其转让股份的情况下，欺诈者及时套现走人，这可能对此规定构成一个合理的解释。但问题在于，这只是延缓了欺诈者套现的时间而已，并不能实质上阻止他套现。此外，这种一刀切的方式也误伤了诚实的发起人，是以损害股份流动性为代价的，并最终导致规制流产。因为，正如法与经济学者所言，“法律威慑力的高低，在于它如何区别对待守法者和违法者。如果这种差别微乎其微，则威摄力几乎丧失殆尽。”[51]
      至于一些学者所持的“防止发起人借助发起公司而渔利”的观点，更是无稽之谈。因为，如上文所述，发起人通过发起行为获取超额收益是一种正当的发起人利益，是对发起人冒险行为的一种奖励，无论是在道德上，还是法律上都是无可厚非的。
      （二）制度上的缺失
      其实，我国公司法并不是完全忽略了对发起人行为的规制，如发起人的资本充实责任。但是值得注意的是，发起人的资本充实责任是法定资本制下的产物，其核心是保护债权人的利益。以实物出资的评估为例，我国新《公司法》第27条保留了1993年《公司法》对非货币出资进行评估作价的立法态度，要求对作为出资的非货币财产应当采取评估作价，核实财产。并且，根据《公司法》第208条的规定，评估机构在评估作价时存在过错导致公司债权人损失的，应当承担赔偿损失责任。但是，这一规定预设的保护对象是债权人，因股份受让而成为公司股东的投资者并没有纳入考虑的范畴。
      此外，再以发起人出资填补责任为例，《公司法》94条对股份有限公司股东的出资填补责任作出规定，当公司成立后，发现非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，由交付该出资的发起人承补足期差额，其他发起人承担连带责任。发起人资本充实责任是大陆法系法定资本制下的产物，是以保护债权人为立足点的。[52]从制度设计上可以清楚看出，如的连带责任的制度设计就是为了更好保障外部债权人的利益；此外，从这一责任的请求权主体是公司角度来看，[53]也可以得出其他股东是被排除在保护范围之外的。[54]
      也许是立法者错误以为“限制股份转让”或“资本充实责任”可以达到对发起人行为的完全规制，而完全忽略了对发起人欺诈其他股东的行为规制。因此，针对发起人在公司设立中实物出资、实物转让、特别利益、设立报酬常见的四种行为，我国《公司法》并没有给予特别的关注。所幸的是，《公司法》第82条规定，发起人的姓名、认购股份数、出资方式和出资时间必须登记于章程中，这在一定程度上满足了对实物出资公示的要求，但并没有专门针对实物出资进行审核的程序。虽然《公司法》第91条规定，公司的创立大会有权对公司的设立费用、发起人抵作股款的财产的作价进行审核，但是该条适用的是募集设立的程序，对于发起设立并无适用的余地，而我国实目前践中就不存在募集设立的情形。[55]因此，该规定也基本上处于虚置的状态。
      （三）规制的路径选择
      针对上述制度上的缺失，我们认为可以从几个方面进行完善：
      其一，在未来公司修改过程中，应果断删除“限制股份有限公司发起人股份转让”的不合理规定。当然，针对上市公司应另当别论，因为基于资本市场发展和稳定的需要，并不妨碍中国证监会在部门规章中，或证券交易所在上市规则中对发起人的股份转让作出限制。在我国目前上市资源稀缺，上市溢价较高的情况下，并且在没有其他更好方法规制的前提下，采取限制其在上市后一定期间转让股份的规定，确实能够在一定程度上遏制欺诈上市。[56]
      其二，在继续保留《公司法》第82条关于发起人相关情况记载于章程的规定基础上，增加发起人报酬、特别利益和实物转让记载事项，将其作为相对记载事项。没有记载这些事项，将成为公司或其他股东对其进行诉讼的理由。
      其三，鉴于大陆法系那种规制路径的不尽人意，我们目前也就没有必要去建构起事先性规制制度。相反，可以在不破坏《公司法》原有制度框架的限度内，可以考虑利用后发优势借鉴英美法的做法。根据《公司法》第95条的规定，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。依照这一规定，我们可以将其解读为发起人对公司所承担的信义义务，并且以此构建起发起人在进行相关欺诈行为时，对公司承担赔偿责任的制度，由此舍弃大陆法系那种成本巨大而收效甚微的规制路径。但为避免诉权主体范围的狭小，更好地实现规制目标，应将其修改为，对其他股东也承担赔偿责任。据此，因受让而取得股份的投资者也可以纳入到本条的保护范围之中，形成事后性的规制。
 
 
 
注释:
[1] 参见[德]托马斯•莱赛尔等著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第88页；[英]Janet Dine, Company Law,法律出版社2003年英文影印本，第86页；Vanessa Stott, Hong Kong Company Law,8th ed,Finacial Times Pitman Publishing,1998,P22;[法]伊夫•居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第139页；[日]末永敏和著，金洪玉译：《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第38页；[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第157页；[美] 罗伯特•W. 汉密尔顿著，齐东祥等译：《美国公司法》，法律出版社2007年版，第88页。
  [2] L.C.B. Gower, The Principles of Modern company law .273 (1954).
  [3] JESSE H. Choper, John C.Coffee,, JR., & Ronald J. Gilson, Cases and Materials on Corporations 293 (6th ed. 2004).
  [4] 传统公司法所规制的“关联交易”是指公司与公司的董事、高管或实际控制人之间的交易，而此处的“关联交易”是指设立中的公司与发起人之间的交易，并不在传统公司的规制范围内。
  [5] 堀口亘：《新公司法概论》，三省堂1994年版，第87页，转引陈甦：“公司设立者的出资违约责任与资本充实责任”，载《法学研究》1995年第6期。
  [6] [美]罗伯特•C•克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第593－594页。
  [7] Vanessa Stott, Hong Kong Company Law, 8th ed,Finacial Times Pitman Publishing,23.(1998)。
  [8] 参见[美]罗伯特•C•克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第589页。
  [9] 但即使如此，在美国的成文法中还是存在对债权人的保护制度，如按照《特拉华州公司法》§153（b）规定，董事必须确定或声明其他股东接受无票面价值的对价价值，如果股东的出资价值低于董事的声明价值，此时与发起人无关，转由董事为这种欺诈承担责任。
  [10] 大陆法系的法定资本制究竟在多大程度上能够保护债权人，很多学者深表怀疑。参见[美]亨利•汉斯曼等著，刘俊海等译：《公司法评析：比较与功能的视角》，北京大学出版社2007年版，第100页。
  [11] [韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第170页。
  [12] R•希法廷著，冈崎次朗译：《金融资本论》，岩波文库版（上），第183页。转引[日]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第9页。
  [13] Richard A. Booth, Capital Requirements in United States Corporation Law,2005,University of Maryland Legal Studies Research Paper No. 2005-64,转引邓峰：“资本约束制度的进化和机制设计”，载《中国法学》2009年第1期。
  [14] 邓峰：“资本约束制度的进化和机制设计”，载《中国法学》2009年第1期。
  [15] [美]罗伯特•W. 汉密尔顿著，齐东祥等译：《美国公司法》，法律出版社2007年版，第96页。
  [16] [法]伊夫•居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第171、296页。
  [17] 参见日本法典调查会：《商法委员会议事要录》第2册之91－92丁，转引[日]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第93页。
  [18] 这一称谓来自于日语，而日语的这一词又是来自于的德语“qualifizierte Gruendung”，原意是指“受限的设立行为”，特指在公司设立之际，容易被发起人滥用，有可能损害资本充实原则的事项，也被称为“危险的约束”。
  [19] 参见韩国《商法》第2904号、298条4款、第299条之2相关规定。
  [20] [韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。
  [21] Lagunas Nitrate Company v Lagunas Syndicate[1899] 2 Ch 392（英国上议院），转引何美欢著：《公众公司及其股权证券》（上册），北京大学出版社1999年版，第104页。
  [22] Attorney –General for Canada v Standard Trust Company of New York[1911]AC 498(枢密院)，转引何美欢著：《公众公司及其股权证券》（上册），北京大学出版社1999年版，第105页。
  [23] Touche v Metropolitan Railway Warehousing Company (1871) LR 6 Ch App 671,页676，Hatherley 勋爵，转引何美欢著：《公众公司及其股权证券》（上册），北京大学出版社1999年版，第156页。
  [24] 何美欢著：《公众公司及其股权证券》（上册），北京大学出版社1999年版，第105页。
  [25] Nant-y-Glo and Blaina Ironworks Company v Grave (1878)12 CH D 738.转引何美欢著：《公众公司及其股权证券》（上册），北京大学出版社1999年版，第106页。
  [26] [美]罗伯特•W. 汉密尔顿著，齐东祥等译：《美国公司法》，法律出版社2007年版，第94页。
  [27] 联邦法院给出的表面理由是，公司在交易中不可能受到欺骗，因为所有了解公司情况的人都知道相关的事实。事实上，这样一个判决的真正理由在于，即霍尔摩斯法官所表达的，“让发起人对公司进行补偿会使有罪和无辜的人——发起人和后来的其他股东——同样收益。参见[美]罗伯特•C•克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第595页。
  [28] 参见McGowan,《发起人利润的法律控制》，载《乔治敦法律杂志》第25卷第269页，转引[美]罗伯特•C•克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第627页。
  [29] [美]罗伯特•W. 汉密尔顿著，齐东祥等译：《美国公司法》，法律出版社2007年版，第94页。
  [30] [美]罗伯特•C•克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第595页。
  [31] [美]罗伯特•W. 汉密尔顿著，齐东祥等译：《美国公司法》，法律出版社2007年版，第384页。
  [32] 美国《联邦判例汇编》第2辑第540卷第807页（第五巡回法院1976年），转引[美]罗伯特•C•克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第595页。
  [33] 亨利•汉斯曼等著，刘俊海等译：《公司法的剖析：比较与功能的视角》，北京大学出版社2007年版，第256页。
  [34] [美]罗伯特•C•克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第596页。
  [35] 参见《大西洋判例汇编》第2辑第145卷第206页（特拉华衡平法院1958年），转引[美]罗伯特•C•克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第596页。
  [36] 注意这里的“信托策略”是特指“通过事先消除利益冲突，从而确保代理人的恶行不会得到好处”，参见亨利•汉斯曼等著，刘俊海等译：《公司法的剖析：比较与功能的视角》，北京大学出版社2007年版，第31页。
  [37] 类似于证券发行中的强制信息披露，供给投资者足够的信息，由投资者自己决定是否进入市场，参见亨利•汉斯曼等著，刘俊海等译：《公司法的剖析：比较与功能的视角》，北京大学出版社2007年版，第28页。
  [38] 通过授予法官自由裁量权的方式，由法官事后认定是否给予救济，参见亨利•汉斯曼等著，刘俊海等译：《公司法的剖析：比较与功能的视角》，北京大学出版社2007年版，第28页。
  [39] [日]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第152、153页。
  [40] 1993年的《公司法》曾经将此规定为三年。
  [41] [日]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第58页。
  [42] 1927年3月31日法国法律第16条规定了“根据1893年8月1日法律第2条关于现物出资股份不得流通期间的规定，也同时适用于本法颁布后发行的发起人股份或享有者的持股。”转引[日]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第61页脚注。
  [43] [法]伊夫•居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第799页。
  [44] 王效文著：《中国公司法论》，（华东政法学院珍藏民国法律名著丛书），方正出版社2004年版，第183页。
  [45] 虽然英国公司法也有相似的规定，但当时立法主要参考的是日本、法国和德国，而德、日法律对发起人的数量要求是五人。
  [46] 值得注意的是，台湾公司法关于公司因合并或分割的新设发起人股份转让限制的豁免规定，与1903年法国的规定如出一辙。法国1903年11月16日的法律规定为：“在因吸收或由一个及数个已存在的公司创立新公司的公司合并场合，股份脱离原登记簿且进入流通的禁止规定，不适用由在合并时已经存在两年以上的股份组织的公司被给予的现物出资股份。”参见[日]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第59页。
  [47] 参见柯芳枝：《公司法论》，三民书局1991年版，第225页；梁宇贤：《公司法论》，三民书局1991年版，第311页；李模：《公司发起人转让股份之限制》，载《法学月刊》第43卷第10期，第8页；施智谋：《公司法》1991年作者自版，第118页，转引刘连煜：《公司发起人股份转让限制与股份买卖契约之效力》，载《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第221页。
  [48] 参见刘连煜：《公司发起人股份转让限制与股份买卖契约之效力》，载《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年版，第221页。
  [49] 要是说现在所有的国家（地区）都废止了发起人股份转让的限制也过于绝对，据日本学者考察，美国的加利福尼亚州证券法还赋予审计员或法官，在一定期间内限制实物出资的发起人转让股份。参见[日]志村治美著，于敏译：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第172页。
  [50] 参见江平、方流芳主编：《新编公司法教程》，法律出版社2003年第二版，第194页；王保树、崔勤之著：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年修订第三版，第231页；施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年版，第311页。
  [51] [美]弗兰克•伊斯特布鲁克、丹尼尔•费希尔著，张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第321页。
  [52] 参见陈甦：“公司设立者的出资违约责任与资本充实责任”，载《法学研究》1995年第6期。
  [53] 刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第116页。
  [54] 事实上，多数情况下，由于其他股东就是其他发起人，从理性角度而言，他们也不会提起有可能让自己承担责任的请求的。按照这样一种推理，我国《公司法》的这一责任设计很大程度上可能是虚置的，因为当承担资本充实责任的发起人控制公司时，公司是不可能提起诉讼的。而此时又由于其他股东不会干出力不讨好的事情，即冒着“自己承担连带责任”的危险去提起派生诉讼。这是因为这种制度安排的错位，有学者认为，“让所有其他发起人承担连带责任，实在是一种奇怪的制度安排。”参见彭冰：“未完成的改革——以分期缴付出资制度为例”，载《华东政法学院学报》2006年第1期。
  [55] 参见刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第29页。
  [56] 我国学者方流芳对美国安然事件进行反思过程中，也充分肯定了我国《公司法》关于限制发起人股份转让的规定在遏制发起人欺诈方面的积极作用，参见方流芳：《关于美国公司改革法案的另类思考》，载中国民商法律网：www.civillaw.com.cn.2009年6月2日访问。