消费者权的确立与演变——制度变迁视角的解读
案例2：刘雪娟诉乐金公司、苏宁中心侵害消费者知情权纠纷案
2005年3月，原告刘雪娟诉称：原告在被告苏宁中心处购买了由被告乐金公司生产的海皙蓝02光嫩肤液。该化妆品外包装上，没有标注开瓶后的使用期限以及正确的使用方法。原告买到这样的化妆品，难以正确使用。一审法院南京市鼓楼区人民法院认为：根据《民法通则》、《产品质量法》相关规定，生产者对限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明安全使用期。现被告已在产品底部明确标注了限用期限是到2007年11月21日；现行的国家法律和行业规范都没有强制规定化妆品要标注开瓶后的使用期限，故驳回原告刘雪娟的诉讼请求。二审法院南京市中级人民法院审理认为，根据《消法》第8条和《产品质量法》第27条的规定，化妆品经营者在限期使用的化妆品包装上虽标注限用合格日期，但没有说明该日期的确切含义，造成消费者无法了解化妆品安全使用日期，对消费者有误导作用，侵害了消费者的知情权。[21]
案例2中，“消费者可以了解‘限用合格期限’不仅指海皙蓝02光嫩肤液未开瓶状态下的保质期，更重要的是作为化妆品的经营者，乐金公司和苏宁中心有义务以明确无误的方式，向消费者告知海皙蓝02光嫩肤液开瓶后的安全使用期限，以确保消费者安全地使用该化妆品。”[21]105笔者认同二审法院的判决，但二审法院同时认为在民事诉讼中，法律只保护特定民事主体自身的合法权益，因此民事诉讼中的权利人和标的物均应是特定的。上诉人刘雪娟要求乐金公司、苏宁中心在海皙蓝02时光嫩肤液的包装上标注开瓶使用期限，这一诉讼请求虽然合理，却已涉及到不特定的权利主体和标的物，超出本案能够处理的范围，难以全部支持。这就意味着每一位海皙蓝02光嫩肤液消费者都要提起民事侵权诉讼，才能实现自己的知情权。如果这样，显然就会违背对消费者平等保护的基本法理，也会违背消费者知情权的立法本意，使其他受同一违法行为侵害的消费者权利及潜在消费者权利无法得到保护。这样的民事权利救济机制不能起到有效遏制损害消费者权益行为的效果。这也体现了民法、合同法知识结构在解决社会性权利时表现出个体性、特定性、私人性的局限性。
（二）消费者权对民事主体交往安全义务的超越
案例3：“齐二药”终审赋权消费者
2008年12月10日，广州中院以36页厚的《民事判决书》终审判决11名“齐二药”原告获赔350万元，齐二药公司承担最终赔偿责任，中山大学附属第三医院和另两家医药公司承担连带责任。此案中，广州中院认定“中山三院在采购、使用药品的过程并无过错，但作为侵权事发医院，中山三院为药品销售者，受害者可以根据‘无过错责任’归责原则，选择向药品生产企业，还是向医院索赔”。
“交往安全义务，是指开启或持续特定危险的人所应承担的，根据具体情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。《人身损害赔偿司法解释》中所规定的经营者安全保障义务的法理基础，来源于德国法院从判例中发展起来的交往安全义务理论。”[22]在德国，交往安全义务是用来扩张不作为与间接致害侵权的。“民事主体间交往安全义务建构起对消费者安全保障权的基础性法律保护体系，但义务保护模式并不足以完全保护消费者的安全保障权。尽管交往安全义务带有危险责任的因素，它终究属于过错责任的范围，至少原则上还属于过错责任的范畴。”[23]我国安全保障义务倡导者也认为，为了平衡社会利益，违反安全保障义务者应当承担过错责任[24]。案例3判决采用“无过错责任”原则，突破了贾国宇案（注释6：“贾国宇诉国际气雾剂有限公司人身损害赔偿案”载于《最高人民法院公报》1997年第2期第68页。该案中被告气雾剂公司生产的边炉石油气罐经鉴定为不合格产品，被告厨房用具厂产品不符合坚固耐用不漏气的行业生产标准，质量存在缺陷。经营者春海餐厅提供服务没有过错，不承担民事赔偿责任。）中经营者的过错责任原则，民事主体交往安全义务的推定过错归责原则、无过错原则是对消费者与生产经营者之间不平衡关系进行纠正的结果。“强调无条件的消费者权利和生产商、销售商责任应凌驾于建立在强势一方利益之上的自我中心和精打细算之上。”[25]明确医院是药品的销售者，销售者在药害事件中的无过错归责原则，克服民法义务保护模式的局限，“从消费者安全权保护的视角来维护消费者权益，遵循权利保护的思路而不是义务履行的思路，判断经营者安全保障义务范围与程度依据保护消费者权利的标准加以确定。”[23]（P197）
从经济的角度看，经营者与消费者之间信息不对称，导致市场失灵，而消费者知情权保护就是对此做出的一种反应。消费法律关系的基础无疑是经营者与消费者之间的消费合同关系。附随义务作为《合同法》上明文规定的一种法定义务，是依据民法诚实信用原则产生的一项法定义务，体现了现代合同法对意思自治与契约自由的限制，是民法适应社会化的产物；但附随义务具有明显的模糊性与不确定性，导致在司法实践中难以把握，解决纠纷的经济成本很高，不能完全解决消费交易法律关系中消费者合法权益的保护。如《合同法》第60条中规定了经营者作为合同一方当事人的附随义务，包括告知、照顾、说明、保密等义务。经营者究竟应如何来履行附随义务，履行到何种程度，《合同法》并没有明确。《合同法》第39条规定：采用格式合同条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。要求格式条款提供方对合同另一方当事人的说明解释义务，但我们要注意到这种信息披露义务的权利主体是合同的另一方当事人，受到债的相对性的限制，信息披露不具有公开性和对世性，”案例1中法院驳回了原告要求二被告在其出售的机票上标明机场名称的诉讼请求就是典型例证；无独有偶，案例2法院同样驳回了上诉人刘雪娟要求乐金公司、苏宁中心在同类化妆品包装上标注开瓶使用期限的合理诉讼请求。这体现了民法思维一对一的个案解决方式，这与作为民商法典型代表的《合同法》注重保护单个私权主体（即自然人、法人）权利的法律本质是完全吻合的。其结果是，在个别消费者提起的诉讼中，可能其本人的权利得到了保护，但其他受同一违法行为侵害的消费者权益以及整体消费者权益却未 必能受到保护，特别是潜在的消费者利益无法得到保护。合同附随义务一般要与主给付义务相联结，若根本就不存在什么主给付义务，附随义务便往往具有不确定性。但消费者权不以与经营者有消费合同关系为限，突破了债的相对性。消费交易合同中经营者对消费者的附随义务和交往安全义务已经不能胜任保护消费者权益的使命。消费者权利的保护不再完全是民法个体性权利的保护，还涉及到社会整体利益的保护，因为每个人都不可避免地成为消费者。如经营者要对所有进入其营业场所的消费者承担安全保障义务，即使该消费者没有购买商品或接受服务；同样，经营者为了满足消费者知情权实现，其商品或服务广告及标识应向不特定主体（广大消费者）进行同等的信息披露。通过上述分析可知，消费者权保护范围表现出明显的扩张性、权利义务的非对等性特征，超越了民事权利的义务保护模式。
消费者权已超越消费交易合同中经营者的附随义务、民事主体交往安全义务。“消费者权”属于随着近代消费者保护运动的发展而产生并逐步得到认同的法律范畴；属于在消费者保护领域，从消费者权利到消费者权，形成“消费者权”这一特异性范畴。在这个意义上，也可以说经济法就是从超越民法界限的地方开始的[26]。消费者权的内涵与外延表现出明显的扩张趋势，消费者权属于经济法权利范畴。消费者权从以下3个方面超越了民事主体权利的界限：
一是权利主体范围的超越。消费者权的权利主体是具有社会属性的消费者，突破了民法债的相对性。
二是权利义务内容的超越。民事主体权利的本质在于意思自治和维护个体利益，强调权利义务的对等性。消费者权的关联结构是消费法律关系的基础，即“权利—义务对等”、“权力—责任一致”的法权结构，消费者权利的相对方是经营者的义务，如消费者的安全保障权对应的是经营者的安全保障义务，同理政府有关职能部门负有保护消费者权的法定职责。但消费者权是国家强制性重新调整经营者与消费者之间的权利义务关系，其内容具有强制性。从上述案例分析中可以发现，消费者权表现出明显的扩张性，权利义务非对等性特征。消费者权超越了民事法律关系“权利—义务对等”、行政法律关系“权力—责任一致”的关联结构，使得法律上的关联关系演进到法律上的矛盾关系，形成了消费者权的矛盾结构，体现出“权利—无义务”、“无义务—责任”；“权力—无责任、责任—无权力”逻辑结构法律上矛盾关系的经济法法权结构，使得消费者权的权利构成具有关联结构与矛盾结构的双重属性。（注释7：法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的，而法律上的矛盾关系是G.L.W illiams教授提出的。）如表二所示：表二：
在消费者权利保护方面，有“权力—无责任”逻辑结构。如消费者救助基金的设立，可以借鉴我国《道路交通安全法》设立道路交通事故社会救助基金的规定，（注释8：我国《道路交通安全法》（2004）第17条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”《道路交通安全法实施条例》（2004）第90条第2款规定：“抢救受伤人员需要道路交通事故救助基金垫付费用的，由公安机关交通管理部门通知道路交通事故社会救助基金管理机构。”《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》将于2010年1月1日起施行。）从权力主体视角，政府或行业协会有权要求相关生产经营者提供部分资金建立消费者救助基金，用于大规模侵权损害时受害消费者救治费用等急迫的问题。还有“责任—无权力”逻辑结构，如2008年我国政府在“三鹿奶粉”重大安全事件中，政府（行政主体）在没有法定授权的情况下，动用财政资金为受害消费者提供免费治疗，“无权力”却承担了对消费者的损害赔偿责任，体现出我国政府对风险社会危机事件的控制与责任担当。
三是权利实现机制的超越。民事主体权利一旦遭到侵害，只能由直接利害关系权利人提起民事诉讼，非直接利害关系人不能起诉。消费者权具有社会性，不仅体现在经营者与消费者之间的消费合同关系中，也体现在国家与经营者之间的消费规制法律关系中，若侵害这种权利，不仅权利人可以主张权利，政府也可以对违法经营者追究行政责任。符合一定条件的消费者个人或社会团体可以提起公益诉讼。
四、消费者权的未来发展：制度变迁视角下的解析
（一）消费者权的确立与变迁是诱致性变迁与强制性变迁的结果
“制度变迁有诱致性变迁和强制性变迁两种类型。前者是指一群（个）人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；后者是由政府法令引致和变迁。”[27]自由资本主义进入垄断资本主义阶段，各市场主体特别是权益受害的消费者就有充分动力去改进现有制度安排，制度变迁就应运而生了。明确消费者权利和经营者义务的契约保护制度——消费者保护制度就成为一种可行的新制度安排。诺斯指出：“如果预期的净收益超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。”[27]374消费者知情权，明确规定消费者有了解商品和服务真实情况的权利，这在一定程度上降低了信息的获取费用，降低了消费者的交易费用。消费者的依法求偿权，如王海知假买假索赔成功，使我国消费者首次认识并接受了《消法》中的“退一赔一”制度，从而使这项制度安排变为一项实际制度，大大促进了我国消费者利用《消法》第49条索取赔偿、维护自身权益的进程。2008年“三鹿奶粉事件”也直接促成了《食品安全法》第96条生产者、经营者对消费者承担10倍价款赔偿金制度的立法。（注释9：我国2009年6月1日施行的《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”）不管是在美国消费者保护运动敦促之下肯尼迪总统最先提出消费者的“四项基本权利”，消费者权开始形成；还是我国各级政府对消费者权益保护立法的直接推动，我国政府以行政命令方式推动消费者协会在全国各地成立，并对协会的工作给予制度与经费支持，均体现出消费者权利制度变迁中采用政府主导型的强制性制度变迁方式。通过对消费者权确立与发展的历史考察，可知消费者权的确立与变迁是诱致性变迁与强制性变迁的结果。
（二）在《消法》中建构消费者权的初步设想
2008年全球范围内爆发金融危机之后，我国政府认识到要拉动内需、刺激消费最好的方式之一是保护消费者的权益。为适应经济社会发展的现实需要，《消法》修改已提上议事日程。消费者增权理论主要包括信息供给型增权与制度供给型增权[28]。我们应发挥制度供给型增权的主导作用，在《消法》中明确建构消费者权的法律概念。消费者权的构建应基于消费法律关系中消费者的弱势地位、消费者权具有权利的关联结构与矛盾结构双重属性、消费者权的社会权属性（消费者权是私权与公权因素的结合）等特性。消费者权作为组合性权利应包括消费者安全保障权、知情权、自主选择权、批评监督权、受教育权、结社权、参与权、反悔权、信用权和方便救济权等10项权利。而消费者人格尊严受尊重权、依法求偿权、隐私权是消费者作为公民或自然人理所当然应该享有的权利，应避免在《消法》中重复进行规定。
1.扩大消费者权的保护范围 取消“生活消费”的主观目的条件限制，明确权利主体消费者是购买、使用商品或接受服务用于消费而非用于经营性行为的单位（注释10：单位成为消费者应限于购买商品或接受服务用于单位职员的福利消费，商品或服务最终使用者仍是个体社会成员，而非用于单位营利性的生产经营活动。）与个人。主要义务主体是生产经营者：指以设计、生产、制造、进口、经销商品或提供服务为营业者；同时消费者自身、政府、消费者保护团体、行业协会等社会团体亦是实现消费者权的义务主体。
2.消费者权外延的扩张 增加消费者反悔权、信用权、参与权、方便救济权的规定。反悔权（注释11：英国1964年《租赁买卖法》最早规定针对上门兜售消费者有4天的冷却期限； 1974年《消费信用法》又将冷却期制度扩大到所有消费信用合同，规定为6日。美国在部分州针对挨户销售通常规定3天的冷却期。日本、法国、我国台湾地区等国家和地区也都有反悔权与冷静权制度的规定。）赋予消费者在一定期间内单方面无条件撕毁合同的权利，不用承担违约责任，无须说明理由及负担任何费用或价款。消费者反悔权不同于民事主体享有的合同变更、撤销权和解除权。保障消费者的信用权利，是指作为消费者的公民享有获得消费信用贷款（包括参与分期付款买卖交易），满足自身的生存和发展需求的权利，应将消费者获得信用作为消费者的法定权利[29]，并防止掠夺性贷款与欺诈性贷款等金融欺诈行为对消费者权益的损害。同时允许消费者以个人破产法律程序解脱个人债务，进行债务清理，实现消费者生活重整，给诚实的债务人免除债务重新开始的机会，是消费者信用权保护在消费信用领域的延伸体现。消费者参与权使得消费者和政府、生产经营者坐到了一起，在消费法律关系中，消费者再也不仅仅是受害者，他进入了合作伙伴的行列，甚至成为企业经营者的消费者董事。
3.消费者权实现机制的创新 作为第二性权利的消费者方便救济权，通过设立小额消费诉讼法庭和消费者仲裁机构，鼓励和授权行政机关、社会团体、消费者个人进行公益诉讼和团体诉讼。缺陷产品召回制度的普遍建立，惩罚性赔偿制度的设立等方式真正实现消费者权。借鉴我国《道路交通安全法》设立道路交通事故社会救助基金的规定，《消法》可创设消费者救助基金制度，为食品药品、缺陷产品受害消费者提供免费救助费用。同时《消法》可明确规定突发公共卫生事件发生时，国家应承担一定范围内应急救助受害消费者的法律责任。
五、结语
从民事权利到消费者权利再到消费者权，消费者权的法律范畴更能体现经济法权利的法律属性。消费者权具有民事权利属性，同时也是具有公权属性的社会性权利，涉及社会整体利益。按照法学理论的一般观点，权利范畴化、特征化是部门法和部门法学成熟的标志之一。消费者权的确立与演变是社会经济结构与制度变迁的必然结果。在《消法》中重新建构消费者权的法律概念体系，顺应消费者权扩张趋势进行制度建构，必将能扭转当前某些领域损害消费者权益的严重局面。我国《食品安全法》颁布实施就是好的典型。消费者遭受苦难的时代终将过去，制度变迁的潮流势不可挡，该是我们采取行动去缩小社会需要与法律之间“梅因缺口”（注释12：梅因认为，社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。引自[英]梅因著，沈景一，译：《古代法》，北京：商务印书馆1959年2月第1版，第15页。）的时侯了。
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