论水资源国家所有权的法律性质

　　其次，我们再来看两种权利的主体。相较私人所有权的主体，水资源国家所有权的权利主体也具有相当的特殊性。水资源所有权的主体——国家，是一个行使公权力的机器。公权力的存在，使得国家与私人所有权的主体在法律上就先天的不平等，国家所有权往往凌驾于其他类型的财产所有权之上。这种地位的不平等性，也造成了两种权利的差异。不仅如此，国家承担的义务也不是一般所有权主体所需要承担的。如国家所承担的推进经济发展的义务、稳定社会秩序的义务，等等。两种权利的主体在拥有权力和承担义务上的不同，就决定了它们行使权利目标的不同。私人所有权人是将实现经济利益作为行使所有权的目的，而国家行使所有权除了经济利益目标外，还有社会利益目标、生态利益目标等。
　　
　　第三，从权利的行使方面看，国家是一个抽象的概念，国家行使权利必须委托代理人，代理人可以是中央政府及其有关部委，也可以是地方政府。因而，从这一角度说，水资源国家所有权权利行使的主体是不确定的。这种不确定性，表现为权利行使上的间接性。私人所有权主体可以决定是由自己直接行使对其所有物的占有、使用、收益、处分的权利，还是将所有权的部分权能转让给他人行使。但水资源国家所有权的权能必然是分离的，也就是说国家虽然是权利主体，但国家并不行使对水资源的使用权。《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国物权法》都规定了以使用、收益为目的，在水资源国家所有权上成立的取水权。《中华人民共和国物权法》将取水权规定在用益物权编，还规定了取水权人在行使权利时，应当特别注意遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。
　　
　　第四，从权利的保障及救济方面看，私人所有权的保障和救济都是运用私法手段，通过私法途径进行的，如《中华人民共和国民法通则》规定了侵害所有权所应当承担的民事责任就有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；赔礼道歉，等等。而侵害水资源国家所有权，则不是由国家提起侵权诉讼，而是国家以行政处罚的形式，追究侵害人的法律责任，甚至由法律直接规定为犯罪。 [3] [3]《中华人民共和国水法》的法律责任一章，就对违法行为规定了责令限期拆除、责令停产、罚款等行政责任。《中华人民共和国刑法》也规定了与侵害水资源应承担的刑事责任。
　　
　　综上，笔者认为，水资源国家所有权并非物权法意义上的所有权。
　　
　　（二）“公权说”的不足
　　
　　相较“物权说”，笔者更认同“公权说”对水资源国家所有权所具有的公法性质的分析。但是，这种学说也有它的不足之处。“公权说”事实上否认了水资源国家所有权的私权利特征，主张它只是公权力的一种形式。在我国公有制前提下，水资源归国家所有无疑是恰当的。强调水资源国家所有权的公权力性质，突出了国家对水资源保护和利用的组织、协调，甚至是一定条件下的强制支配。这种权力模式有利于国家实现社会福利最大化、保证水资源不被破坏流失以及有效的配置资源的目标。虽然国家能够从整体上平衡、协调具体个人的利益和要求，从全局上体现自然资源利益，但是国家本身的虚拟性、抽象性以及模糊性，必然导致国家行为能力的局限性，导致国家对水资源所有权的虚化，其结果往往是分散或者架空了国家所有权。 [1] [1]同时，以公有制为基础的水资源国有垄断，也造成了长期以来，行政管理成为水资源国家所有权实现的单一手段，实践中出现了水资源利用率不高、浪费严重、生态环境恶化等消极后果。究其深层次原因，仍然是水资源国家所有权性质使然。权力必须受约束是近代以来权力运行的基本理念。权力和责任是同一事物的一体两面，权力无法脱离责任单独存在。 [2] [2]如果认为水资源国家所有权是一种公权力，那么伴随权力而来的就是国家对水资源可持续利用的责任，也可以称之为职责。但是仅仅依靠国家履行保护和开发水资源的职责并不能达到水资源可持续利用的目的。从实践和当今水资源保护的趋势来看，国家之外公民的力量正在发挥着越来越重要的作用。但若是只坚持水资源国家所有权单一的公权性质，无疑增加了构建公民参与新机制的难度。
　　
　　三、水资源国家所有权法律性质的再分析
　　
　　关于水资源国家所有权法律性质的三种观点，笔者最为认同的是“双重性说”。它比较全面地揭示了水资源国家所有权具有的公权性质和私权特征。但是它对水资源国家所有权法律性质的阐释仍然有值得商榷的地方，笔者试在“双重性说”的基础上，再对水资源国家所有权作更加深入的分析。
　　
　　应当说权利和权力是性质完全不同的两个法学基本范畴，因此，简单地说水资源国家所有权既是权利又是权力，在逻辑上是矛盾的。水资源国家所有权的双重属性，可以从水资源国家所有权主体、客体的特殊性质来理解。
　　
　　（一）水资源国家所有权主体的特殊性，一方面体现了水资源国家所有权的公权性质，另一方面这种所有权的实现，在客观上需要运用私法手段加以补充。相较其他所有权而言，国家作为水资源所有权的主体，具有特殊地位和性质。首先，国家是水资源所有权的唯一主体。这种唯一性决定了水资源所有权是不可分割的。表现在经济实践中，以国家这个唯一主体为中心所建立起来的经济关系，是一种封闭式的经济关系，其所有权与其他所有权之间就不具有依存性，从而也就不可让渡。其次，国家具有超越其他主体的特殊地位。国家享最高主权，拥有行政、立法、司法、政治、经济、军事及外交等方面的权力。这种权力的存在，使得所有权的主体在法律上就先天的不平等，国家所有权就可以凌驾于其他类型的财产所有权之上。再则，国家的抽象性导致国家对水资源所有权的虚化。国家代表全体人民享有对水资源的所有权，但它只是名义上的所有者，国家本身的虚拟性，使得国家必然要借助行政权，借由行政手段来行使所有权。单个主体、单一手段的运行，最终必然导致对水资源利用和保护的不利。国家主体的这三个特点，一方面体现了水资源国家所有权的公权性质，另一方面这种所有权的实现，在客观上需要运用私法手段加以补充。所有权只是一种法律形式，其背后所隐藏的所有人的经济利益才是实质内容。水资源对人们的生存和发展至关重要，它是一种基础性资源。国家受全体人民之委托，在法律上拥有水资源的所有权。但是，国家背后的真正利益主体——全体人民，仍然需要有适当的途径参与对水资源的保护和利用。这种参与一方面是对国家行使水资源所有权的监督，另一方面又是完整实现全体人民对水资源共同共有的一种现实需要。公民的参与不是个别的，而是普遍的；不是特殊的，而是一般的。公民参与水资源的保护和利用应当成为一种社会性运动，其目的是弥补水资源保护和利用中单一国家手段的不足。
　　
　　（二）水资源国家所有权客体的双重属性，决定了水资源国家所有权的行使可以综合运用公法手段和私法手段。水资源一方面是一种可供人类开发利用的自然资源，另一方面也是非常重要的一种环境要素。水资源是生态系统的最基本的要素之一，它“在形态结构、营养结构、乃至整个结构中的地位和作用，都是其他任何要素无法替代的”。水资源与其他自然资源以及人类的经济活动之间存在着相互影响和制约的关系。很明显，水资源状况的重大改变，将引起生物和非生物因子的相应变化；水资源的综合开发和利用，将促进社会、经济的相应发展；流域内的水事活动，对河流的干支流和上游将产生一定的影响。所以，水资源兼具生态属性和经济属性的特点，决定了水资源国家所有权的行使应当以水资源的可持续利用为目标，对水资源的配置、开发和利用必须综合考虑资源、环境和经济的协调发展，使水资源的生态、经济和社会效益达到高度的统一。 [1] [1]水资源的自然属性及其稀缺性决定了水资源所有权的运行中离不开政府的有效规划与市场准入；水资源的经济属性及其价值实现需要在水资源所有权的运行中引入市场机制；水资源的生态属性和公共属性又决定了在水资源所有权的运行中应当有公众参与的一席之地。为了实现对水资源可持续利用的目标，水资源国家所有权的行使应当兼顾政府、市场与公众三者的相互利益关系。