营业财产独立性辨析

    五、独立标的论
    财产集合体虽不可以为独立的权利客体，但可以作为独立的行为标的，即侵权行为的标的或债权行为的标的。
    （一）独立的侵权行为标的
    侵害已经设立且运行的营业的行为，可能被判定侵犯营业权而承担赔偿责任。这是由德国法院确立的一项判例规则。[42]不过，“侵犯营业权”并不要求侵害所有的营业财产。营业是由具体财产组成的、组织化、有机一体化的财产整体，侵犯营业权是指破坏营业财产整体性的行为。因此，侵害个别营业财产的行为也可能因为破坏了营业财产的整体性而构成侵犯营业权。试举一例：原告在某地经营机动车出租业务，被告是一家大型保险企业。在车辆事故保险理赔的过程中，被告向从原告处租车的被保险人指出，被保险人支付给原告的租车费用，在计算保险赔付金额时可能会不被计算在内，并就此建议发生事故的被保险人退掉从原告处租来的车辆，并租用另一家租金较为便宜的企业的车。原告要求被告今后停止这种行为。联邦最高普通法院判决认为，被告侵犯了原告的营业权。[43]
    可见，破坏他人的客户资源——而非破坏全部营业财产——因为破坏了营业财产的整体性而构成营业侵权（由于顾客群在营业财产中占有重要地位，侵害顾客群是营业侵权案件的重要类型[44]）。也就是说，营业侵权的对象并非具体的财产，而是营业财产整体。
    （二）独立的债权行为标的
    营业转让具有整体性，转让营业并非单纯为了获取对价，而是为了维持商业经营的统一和延续。因此，营业转让合同须以统一、完整的营业财产为标的，营业财产是独立的合同标的。[45]
    但是，营业财产仅为独立的债权行为的标的，而非物权行为的标的。营业转让可以分为债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为）。前者指签订转让合同的行为。如前所述，为维持商事营业的统一与完整，转让合同须以营业财产之整体为合同标的。但于转移所有权的物权行为，却不得以营业财产之整体为标的。营业财产中既有动产又有不动产，既有有形财产又有无形财产，各类财产物权变动规则不同。动产所有权依交付转移，不动产所有权依登记转移（且须分别登记），不仅动产与不动产所有权无法一同转移，各类不动产所有权亦须分别转移；债权和无形财产权的转让则通过让与合意完成。因此，营业财产非物权行为的独立标的。
    六、结语：独立标的论的借鉴意义
    由以上分析可见，将营业财产视为独立的债权行为标的，克服了总体财产论、特别财产论、独立主体论和独立客体论等学说的缺陷；独立债权标的论较好地解释了营业财产的独立性，因而成为通说[46]。
    在我国，有关营业财产的立法分散于各类法律法规中。但现行立法缺乏有关营业财产的统一规定，诸如营业转让、营业租赁、委任经营、营业抵押等制度（统称营业财产转移制度）在我国尚未建立。从立法论的角度看，营业财产独立债权行为标的论为我们提供如下几点启示：
    其一，营业财产转移——营业转让、营业租赁或者营业抵押——均为独立的法律行为；营业转让、租赁、抵押合同均为单一合同而非复数合同。
    其二，营业转让人、出租人或抵押人不仅对具体财产承担瑕疵担保责任（物的瑕疵担保和权利瑕疵担保），而且对营业财产整体承担瑕疵担保责任。
    其三，虽然营业财产由各类动产、不动产、无形财产组成，但营业转让适用统一的规则（动产、不动产或无形财产的买卖规则），而非分别适用各类财产的买卖规则；类似的，营业租赁和营业抵押亦须适用统一的规则。
    其四，营业财产转移适用特殊的规则，不同于营业用财产的单独转移。这在第一部关于营业财产的法律——法国1909年《科尔德莱法》中就已得到明确。[47]现代商法关于营业转让的程序和法律后果的规定，与具体财产的转让有很大区别。例如，营业转让方须承担竞业禁止义务[48]；营业受让人对转让人的债务承担连带责任[49]；公司转让全部或者重要部分营业，须经过股东大会特别决议并赋予反对股东股份回购请求权[50]。与转让行为类似，营业租赁和营业抵押规则亦不同于营业用财产的租赁和抵押[51]。因此，我国未来立法应当建立营业财产转移的特殊规则。
 
 
 
 
注释:
        [1]树立该观念有助于解决实践中的一些问题。例如，我国曾发生过这样的案例：银海公司与啤酒花公司签属转让协议，约定银海公司以4300万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给啤酒花公司，但是在银海公司将原胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时，却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走，导致灌装机因计算机控制模块程序错乱而无法运转。原胡萝卜汁食品厂被迫停产。此时，在胡萝卜汁食品厂被转让前，曾与其签订买卖合同的一些供应商又因该厂未能履行合同而要求赔偿损失。至此，银海公司与啤酒花公司因胡萝卜汁食品厂的转让问题发生纠纷（转引自马跃，毕芳芳：《营业转让问题研究》，《人民司法》2004年第6期）。问题的关键在于计算机控制模块是否属于营业资产。由于缺少该模块将导致整个营业的瘫痪，使得营业转让目的落空，显然，计算机控制模块应当包含在转让范围内。[2]例如，工厂里的机器设备，尽管十分重要，但无法独立发挥经营机能，因此仅为营业用财产，而非独立的营业财产。商法区分营业财产和纯粹的营业用财产，主要是为了便于识别。因为，商法对营业转让的程序和后果有一系列特殊规定。如果将适用对象扩大到个别营业用财产的转让，将使当事人无所适从；他们无法判断那些财产的转让必须遵循营业转让规则。将营业财产与营业用财产相区分，并将营业转让限定为“营业财产的转让”，有助于简化判断。因为营业财产通常价值较大，转让后果将导致营业的停止或者规模大幅减小，对转让双方而言都是容易判断的。见（日）山下真弘：《公司营业转让的法理》，信山社1996年版，第23页。
        [3]Hansmann＆R. KraaKman，The Essential Role of Organizational Law，Yale Law Journal，vol．110（2000），pp．387－440．转引自李清池：《商事组织的法律构造——经济功能的分析》，《中国社会科学》2006年第4期。[4]营业债权人对营业财产享有优先受偿权，表现在：（1）合伙债权人对合伙财产享有优先受偿权。（2）商法人之债权人对法人财产享有优先受偿权，而法人构成员之债权人无权就法人财产主张受偿。在清算阶段，须以法人财产清偿所有债务之后，方可将剩余部分分配给构成员。（3）商自然人的营业债权人优先受偿权主要表现在清算阶段，商人须先以营业财产清偿营业债务（例如我国《个人独资企业法》第29条）。
        [5]例如，在法国，营业转让准用动产转让规则，在德国，营业转让准用不动产转让规则。
        [6]例如，当营业存在侵犯他人的特许经营权或者违反反垄断法的情形时，即存在营业整体的权利瑕疵；如果转让方自身负有竞业禁止义务，但仍经营营业，该营业亦存在权利瑕疵。如果具体财产的瑕疵强烈至“动摇了企业的经济基础”、“对企业的营业收益造成消极影响”，则认定营业整体存在物的瑕疵。[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第235页。
        [7]前引卡纳里斯书，第171页；（日）大隅健一郎：《商法总则》，有斐阁1978年版，第335页；（日）服部荣三、星川长七：《会社法（1）》，评论社1991年版，第283页。此外，美国MBCA（2002）第79条和纽约州商业公司法第909条也规定，公司可以在非正常营业过程内（unusual course of business，意即并非以出租为业）出租其全部或者实质性全部财产。
        [8]前引大隅健一郎书，第337页。
        [9]见德国《商法典》（1998年修订）第25－28条；日本《商法典》（2005年修订）第15－18条；美国《统一商法典》（1989年版）第六编“整体出售”（bulk sales）；法国《商法典》（2003年修订）第四编“商事营业资产”（fonds de commerce）。
        [10]叶林：《营业资产法律制度研究》，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
        [11]Michel de Juglart et Benjamin Ippolito，Cours de droit commercial，Huitiè me è diton，Editions Montchrestien，p．352．转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第332页。持相同观点者如德国学者Issay（见（日）松本烝治：《公司的营业转让》，《法学协会杂志》第32卷第1号，1914年2月。）赖施和施密特将营业财产称为“组织化的经济单位”，实际上也是类似观点（见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第622页）。
        [12]（法）雅克·盖斯坦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第151页。patrimoine又译“广义财产”，见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第2页。
        [13]、[14]前引雅克·盖斯坦书，第152页；尹田书，第4页。
        [15]Voirin语。转引自前引雅克·盖斯坦书，第151页。
        [16]马俊驹：《人格与财产的关系——兼论法国民法的“总体财产”理论》，《法制与社会发展》2006年第1期。
        [17]“总体财产依附于权利主体反映了一种道德要求，即每个人都应以其全部的财物来保证他全部的债务；债务人若能限制他对于债权人的责任，这会令人很不解”。见前引雅克·盖斯坦书，第158页。
        [18]前引尹田书，第4页。
        [19]前引雅克·盖斯坦书，第156页；尹田书，第5页。
        [20]前引松本烝治文。
        [21]前引雅克·盖斯坦书，第153页；尹田书，第11页。
        [22]前引雅克·盖斯坦书，第156页。
        [23]前引雅克·盖斯坦书，第157页；尹田书，第8页。
        [24]例如法国1966年《商事公司法》承认一人公司的合法性；1985年7月11日法律允许设立单人有限责任企业和有限责任农场。这意味着立法屏弃了传统理论所强调的“同一主体的全部资产担保着其全部负债的道德要求。前引雅克·盖斯坦书，第158－159页。
        [25]这一趋势还扩及其他领域。现在，承认农业资产甚至自由职业资产独立性的运动正在逐渐显露出来；1996年7月5日法律已经承认了手工业资产（fonds artisanal）的独立地位。（法）伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第703、705页。
        [26]前引松本烝治文。持相反意见者如梅迪库斯（Medicus），认为“一个人将其财产的一部分贡献于某个企业经营的，该部分财产即构成—个经济上的整体。因此，从法律政策上看，希望能够维持这些财产标的物的整体性。但根据现行法，只能通过有关成分与从物的规定来实现这一愿望。由于各类企业形态数以万计，因此无法对企业进行抽象的定义，所以也就难以对企业作出包罗万象的规范……一个企业可以被买卖，但是，企业并不是一个可以承受一体性处分行为的权利客体；因此，必须分别根据有关处分规则，对各个标的物进行处分。”见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第889－890页。
        [27]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），邵建东等译，法律出版社2002年版，第417—422页。
        [28]前引松本烝治文。
        [29]当然，这里是针对合伙企业无法人资格的情形。
        [30]德国《组织变更法》第25、125、205条；日本《公司法》第469条；美国MBCA（2002）§13．02（a）（3）：韩国《商法典》第374条第1款。我国《公司法》第75条规定，有限公司转让主要财产须经股东会决议，投反对票的股东可以请求公司回购其股权；第105条和第122条规定股份公司和上市公司出售重大资产须由股东大会决议，但未赋予反对股东回赎权。
        [31]Endemann，Deutsches Handelsrecht，1876，§§1 5，17．转引自前引大隅健一郎书，第304页。
        [32]前引松本烝治文：Michel de Juglart et Benjamin Ippolito，Cours de droit commercial，Huitiè me é diton，Editions Montchrestien，p．351．转引自前引张民安书，第331页。
        [33]德国尚未承认合伙拥有独立法律人格，但在部分国家，如美国，1994年《统一合伙法》（UPA）§201（a）明确赋予普通合伙（General Partnership）法人资格；1985年《统一有限合伙法》（ULPA）§101（k）明确将有限合伙（Limited Partnership）与自然人、普通合伙、公司一并列入“人”的实体行列。
        [34]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社2005年版，第630页。
        [35]前引松本烝治文。
        [36]前引鲍尔·施蒂尔纳书，第622页。
        [37]前引卡尔·拉伦茨书，第384页。
        [38]前引鲍尔·施蒂尔纳书，第621－622页。
        [39]鄢—美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第197－201页。
        [40][苏]苏哈诺夫：《关于民事立法纲要》，苏联最高法院公报，1991，（10）：42。引自前引鄢一美书，第202页。
        [41]前引鄢一美书，第203页。
        [42]1904年帝国最高法院在一则判决中首次提出侵犯营业权问题。本案中，被告的两项实用新型已申报登入了实用新型名册，所以，被告禁止原告生产仿造该实用新型的产品。此外，被告还写信对原告纺织厂的两名纺织匠师提出警告，原告因此而停止生产。原告起诉被告并要求赔偿损失，理由是这两项实用新型在申报时已被广泛知悉，因而不应当作为作为实用新型而受到保护。帝国最高法院判决认为，对业已存在的自主经营的企业来说，如果企业主按自己的意思行事，并且这些意思都具有具体的表现形式，那么，直接对企业经营的干扰和侵害可以看做是一种侵权。这一判决弥补了侵权法在保护总括性营业财产方面的缺陷，得到多数学者和判例的支持。见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》（第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第69－70页。
        [43]BGH NJW 1999，279．引自前引马克西米利安·福克斯书，第73页。
        [44]在联邦最高普通法院的另一则判决中，原告管理着一批住宅用房，被告在其出版的报纸中刊登了一篇醒目的通告，呼吁原告的承租人将一个月的房租汇入一个封闭账户，以抗议原告的住宅政策。大约有0．1％的承租人响应了这一呼吁。原告要求被告停止并撤回呼吁。法院判决认为，被告侵犯了原告的营业权。BGH NJW 1985，1620．引自前引马克西米利安·福克斯书，第77页。
        [45]持此观点者如：前引鲍尔·施蒂尔纳书，第623－624页；前引伊夫·居荣书，第752页；前引大隅健一郎书，第302页。
        [46]前引伊夫·居荣书，第752页：前引鲍尔·施蒂尔纳书，第623－624页；前引松本烝治文；前引大隅健一郎书，第302页；（日）西原宽一：《商法总则·商行为法》，岩波书店1957年版，第101页；（日）鸿常夫：《商法总则（新订第5版）》，弘文堂1999年版，第149页；[韩]李哲松：《商法总则·商行为（第4全订版）》，博英社2005年版，第212页。
        [47]在这部法律中，营业资产被作为独立的出售和质押的标的。营业资产的转让适用特有的规则，而这种规则不同于“经营场所租约”的转让、不同于“商号”的转让、也不同于“商业招牌”的转让。前引伊夫·居荣书，第753页。
        [48]日本《商法典》（2005年修订）第15条、德国《商法典》（1998年修订）第26条、美国《统一商法典》（1989年版）§6－102（1）（c）；《意大利民法典》第2557条第1款；韩国《商法典》第41条；法国最高法院商事庭1976年5月24日判决以及1985年4月23日判决。
        [49]日本《商法典》第17条；德国《商法典》第25条；《澳门商法典》第113条；香港特区《业务转让（保护债权人）条例》第3（1）条。
        [50]日本《公司法》第467条；德国《股份法》第361条、《组织变更法》第15条、《有限责任公司法》第20条；我国《公司法》第75条；在美国，50个州以及哥伦比亚特区的公司法都规定重大资产出售须股东大会特别决议，新泽西、纽约、爱荷华、伊利诺伊等州公司法或州法典还规定反对重大资产出售的股东有权请求公司回购其股份。
        [51]营业出租和营业出资在很大程度上准用营业转让的规定。例如，在德国、法国和日本，营业出租人必须具有商人资格；出租人须承担竞业禁止义务；承租人必须对资产实际经营，以防止顾客群流失导致营业财产贬值。营业出资规则与营业转让亦有相同之处：（1）营业出资人必须拥有对营业的处分权，并向受资者提供相关信息；（2）出资人必须保证出资的真实性，避免过高估价，因此，出资标的的估价必须由作为独立第三人的中介机构进行；（3）出资人承担交付义务、竟业禁止义务和瑕疵保证责任。前引卡纳里斯书，第171页；前引大隅健一郎书，第335页；前引服部荣三书，第283页；前引伊夫·居荣书，第775页。