公司利益缺失下的利益冲突规则——基于法律文本和实践的反思

关键词: 利益冲突交易；董事和高管人员责任；自我交易；关联交易；忠实义务

内容提要: 中国公司法不断完善着利益冲突的规则，其对公司实践的重要性毋庸置疑。但由于公司法受制于国有企业改革，同时在法律思维中采用权利界定方式而不是利益保护方式，现行的利益冲突规则更多表现为规制式、事前禁止的模式，同时更多地将权力上收给了股东，在法律责任上依赖于归入权，强调公司所有权而忽略了公司利益。本文回顾了利益冲突规则的引入，对现行规则中的疏漏进行了分析和批评，并结合已有的司法实践分析公司利益在法律调整中的淡化，并对这种原因进行了理论探讨。
 
 
      一、利益冲突规则在中国法上的引入
      利益冲突是公司法中的核心规则，无论是将公司看成是合同连接体还是社会实体，无论是采用代理还是代表理论来解释董事和高管人员与公司之间的关系，都必然存在着防止董事和高管人员侵蚀公司利益行为的法律规则或制度。随着Enron等丑闻，[1]近来发生的马多夫丑闻，乃至金融危机中表现出来的委托代理关系问题，忠实义务的重要性随着社会需要而不断提高。利益冲突是董事诚信义务(Fiduciary Duty)中的核心，一般认为包括自我交易、公司机会、财务协助等具体规则。忠实义务由于具体情形千差万别，难以完全列举，但内涵通常认为是一个广义上的利益冲突问题，即董事等高管人员不能将自己的私利置于与公司利益（公共或集体利益）相冲突的位置或情形。“忠实义务要求公司董事避免利益冲突的交易”，“免于自我交易、恶意行为、欺诈和抢夺公司机会”。[2]“广义上来说……忠实义务并不是关于决策本身的程序或监督的。忠实义务是关于董事和管理人员的动机、目的以及目标的，是他们试图享有业务判断规则的保护所必需的”。[3]
      显然，这种内涵式的界定是来源于英美法的。当个人利益和公司利益发生冲突时，公司陷入了不能谈判，也不能决定是否应当去从事交易的状况。而董事和高管人员面临一个非常清晰的冲突，即其自己的财务利益和为公司寻求谈判最佳利益义务之间的冲突。这使得公司处于无能为力的局面。这种交易也违反了合同的基本原则：两个独立的主体和意志。在利益冲突之中，由于管理者直接或者间接地控制着合同双方的意志，形成了一个“虚假”的合意，从而损害了第三人（常常是公司）的利益。这也是合同外部性的一种表现。从公司利益受损的角度来判断，是实质标准，从合同双方的权力控制角度来判断，是形式标准。实质标准的判断核心，在于寻求公司利益是否受损；而形式标准的判断核心，在于寻求合同或交易的双方，主体上是否存在着被同一个主体控制。公司法上对利益冲突的判断，有一个从形式标准向实质标准进化的过程。
      美国法上，利益冲突交易的一般准则是，满足以下条件就可以被视为正当：(1)按照公司的程式，内部人向有关公司机关作出了充分的信息披露；并且，(2)由无利害关系的有权决策人做出了批准；或者（3）交易价格是公平的；或者（4)股东在得到相关的事实之后以多数决确认交易。前两个条件是联合关系，将公司中的利益冲突交易进行了一个筛选，将一个合同的双方意志同受一个人控制，变成了正常的两个意思表示一致的交易。这类似于通过某一种程序或机制，将不清晰的交易变成了可以辨别的情形，也被称为“安全港规则”。[4]
      与这种内涵界定为一般规则，将抢夺公司机会、财务协助等作为具体外延展开或特殊规则的方式不同，大陆法系规则由于采用委任理论，公司董事和高管人员的行为约束更多采用了“禁止”和规制方式，更加强调不得获得个人利益，不得损害公司利益。在这种模式下，利益冲突的核心是竞业禁止，“董事必须承担忠诚义务或者诚实义务。据此董事会成员必须将其私人利益置于企业利益之后，不得利用其职权牟取私利。这实际上表明，董事这一职位相当于托管人。法律上相应的规定是竞业禁止。但是，其影响范围远远超过这一点”。[5]由于法院创造规则的能力受到局限，故在利益冲突规则上大陆法系表现出更多的强制和形式主义色彩。
      中国公司法在核心理论上属于继受大陆法的传统，这表现在现行公司法的主要规则之中。这是典型的路径依赖的例子。[6]但是随着受到英美法，尤其是香港转手的英国法的影响，在2005年公司法修订中，除了沿着原有传统细化和完善了一些具体表现（比如接收佣金和保密等），明确采用了归人权的概念之外，立法规则中也引入了一些英美法上的制度和表述，如公司机会、勤勉义务，对外担保行为采用了披露＋批准模式等。
      对利益冲突规则的理解和引入，表现出中国公司法研究的进步，这一概念的引入只有十多年的历史。[7]比如1987年的司法部教材，仅仅在有限责任公司中提到了“董事的义务，一般包括两个方面：1.董事对公司应尽善良管理人的注意义务。董事应该遵守法律及公司章程、决议，认真执行公司业务，细心管理公司的财产。2.董事对公司负竞业禁止的义务。即董事不得为自己或第三人从事和公司同类的营业”。[8]另外，对间接利益冲突交易的研究则被纳入了企业间关系的研究，多数是基于经济法理论中对关联关系和关联交易的制度研究，[9]并体现在相关的法律规范（税法、会计和信息披露制度、证券法）之中。
      二、已有规则和改进方案
      2005年公司法所确立的利益冲突规则，对忠实义务采取列举方式，而没有界定其利益冲突的内涵。比较而言，1993年版本第59和123条有较好的界定，“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”这可以看成是一个内涵界定，但在2005年版中被删除。目前的类似条文是第148条．“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”新版条文过于具体而不够周延，并且实际上省略了利益冲突的内涵。另外，2005年版第21条还规定关联交易，属广义上的间接利益冲突规则，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”但这一条文显然过大，并不是所有关联交易都不当，也不是造成损失都不当。客观标准往往会忽略公司的特性。这样的表述导致对利益冲突的规定陷入了分散、具体的情形。本来第149条列举了忠实义务的种种表现之后，规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，即“归入权”。但立法将收受贿赂、收受其他非法收入、侵占公司财产列入了第148条本来用来界定一般概念的条文，这就意味着收受贿赂等行为的收入不能被“归入”。
      另外，2005年公司法第149条规定了：(1)挪用和侵占，采用了绝对禁止的规定，但表述严密性不如刑法第272条关于挪用的规定，并且与反不正当竞争法中关于交易佣金的规定有所不同。后者采用了披露和公开的方式，更为合理；(2)财务协助，在第149条第1款第3项和第116条中仅适用于股份公司，采用股东会或董事会批准的方式加以控制；(3)泄密，禁止“擅自披露公司秘密”。和反不正当竞争法的商业秘密不同，使用了公司秘密的概念，但没有明确其内涵或外延；(4)自我交易，规定在第149条第1款第4项，采取股东会批准方式；(5)公司机会和竞业禁止，这是中国公司法的一个典型立法模式，将大陆法系的竞业禁止和英美法系的公司机会放在同一个条文中，同样采用了股东会批准方式；(6)报酬披露，规定在第117条，适用于股份公司；(7）表决回避，包括两类，一是规定在第125条，适用于上市公司的董事利益冲突交易；二是间接利益冲突中的借款或者担保行为，规定在第16条。可见，我国法律中的主要机制有两种，一种是直接禁止，一种是获得有权机关（主要是股东会，除非章程规定授权给董事会）的批准。这是借鉴了无利害关系人（Disinterested Per-son)批准的方式。
      对我国这个大陆法的继受国家而言，理论上对诚信义务的研究是不足的，立法中更多是基于法定义务或合规义务而作出规定，加上一直不重视对组织内部关系法律调整，对许多细节问题的认识还有待于深入。另外，缺乏司法实践和判例制度，缺乏遵循先例，会导致许多具体情形无法确定，对法律实施造成很大困难。就立法而言，现有公司法的法条规定显然是过于机械，存在着一些弊端：第一，将各法制成熟国家均无能力明确界定的概念或规则加以立法确定，比如对公司机会的界定；第二，许多法条表述不合理，内部逻辑关系之间欠缺斟酌。许多禁止性规定缺乏相应的救济手段，或者过于僵化，不具备操作性；第三，割裂了外部关系和内部关系，将行为无效仅仅局限于公司内部。没有把董事违反竞业禁止交易行为作无权或者可撤销处理，强行规定了所谓的归入权，而对赔偿损失的规定则不足。第四，也是最重要的，没有区分不同维度的公司董事的不同情况。许多诚信义务行为受到企业性质、公司种类的影响而发生变化。
      现行立法表面上采用了有权机关批准的机制，但并没有根本上解决问题。其中核心困难是，即便将批准权限上交给股东会，如果缺乏回避机制，控股股东仍然可以依据其在股东会中的多数从事自我交易。既有的研究中其实已经注意到了这一问题，但并未被2005年版的修订所重视。比如，已经有许多研究提出对事前机制或制约机制的强化，并且体现在一些制度之中，概括而言，包括：(1)董事的表决回避。这主要是针对上市公司的。(2）股东的表决回避。新公司法仅仅是在担保行为上规定了股东的表决回避，但对其他的事项没有规定。(3)独立董事、法律顾问和合规总监制度。上市公司制度中推行独立董事制度，国有资产管理部门推动国有企业法律顾问制度，证监会在证券公司中推行合规总监制度，这些都试图通过职业化或者专业化的方式，克服公司行为不当。然而，这些制度更多是借鉴英美法而来，而英美国家中两权分离比较充分，董事会中心主义较为突出，因此股东支持的独立董事或其他专业人员可以形成对管理层的制约。但中国法上的独立董事被赋予了更多一些的含义：制约大股东的利益冲突交易或其他损害公司利益行为。这个要求实在是勉人为难，既然独立董事的提名和任命都掌握在内部董事和股东手中，“63％的独董为上市公司董事会提名产生，超过36％的独董为第一大股东提名”，[10]要他们作为代理人去制约委托人，逻辑上就讲不通。这一定位错误在实践中已经得到证明，独立董事不可能起到证监会想象中的作用。[11]在缺乏诚信义务的司法审查前提下，许多不能实际参加决策的独立董事被加诸了僵化认定的责任承担，导致更大的激励扭曲。(4）监事会的制衡机制。学界研究中着重强调赋予监事会以罢免董事的权力，或者至少提出罢免案；也有学者强调应借鉴日本公司法的规定，监事如果不能履行职务，应当承担连带责任，并且强调了外部制衡机制即独立董事的重要性，但并没有分析两者之间的重合和冲突，[12]等等。新公司法对监事会的职权进行了大量扩充，规定了监事对董事的监督权、提出罢免的权利，以及提出对董事诉讼的权利，具体实践效果如何，还有待于观察。有一些学者提出应当根据股东的多少和交易对公司的影响来区别批准的权力应该分配给股东会还是董事会。[13]但显然新公司法并没有这样考虑，而是交给了公司章程自行规定。也有学者希望借鉴美国法上的非利害关系董事批准和股东批准之中，根据情形的不同有所区分，以结合两种道路。公司机会、管理报酬、连锁董事、同业竞争可以交给董事会批准，其他情形交给异议股东举证，由司法进行审查。而对于有限公司则采取强制向股东披露的原则。[14]
      三、已有实践和法律责任的考察
      但这些仅仅是书面上的规则。强化事前控制机制在法律得不到有效遵守的背景下，仍然是画饼充饥。公司实践和条文规则及其执行之间，在我国存在着巨大鸿沟。1993年的公司法第60、 61条都有禁止性规定，但利益冲突交易仍然普遍存在。许多实证研究验证了这种现象的发生频率和广度。[15]也有学者对大股东的侵害行为进行了实证考察，发现中国大陆的大股东侵害为6%，显著高于美国、日本、新加坡、香港、泰国、菲律宾等，相当于印尼的水平。[16]这种脱节和我国的整体法治状况是吻合的，法律缺乏权威、实施不足、诚信缺失、集体性违法现象突出等弊端在几乎所有的法律制度中都存在。但就利益冲突的公司法规则而言，除了这些现实因素之外，在法律责任的承担上存在着模糊不清或者缺陷，也是一个重要的原因。
      严格按照法律规则来理解，如果出现了利益冲突交易，交易获得合法正当效力的机制是获得股东会的批准。这一条件和程序，在控制股东通过代理人实施交易的情形下，是不能起到任何的控制作用的。公司法第20条“股东滥用权利”是否能够起到事后的救济；第16条对担保的程序要求，是否能够在不遵守程序的情况下否定交易本身，目前还是无从知晓的。最高人民法院的公司法解释迟迟不能出台，但鉴往知今，已有的司法实践、思维习惯和理论观点可以有助于理解利益冲突规则司法实现的可能路径：
      1．交易种类。何种情形的财产或利益转移构成了交易，公司法的标准不甚清晰，这是因为在合同法以及民法上的标准也不够清晰，并且这一问题并没有实际上得到重视。按照现行立法，将交易界定为“订立合同或者进行交易”，按照司法实践，这其实是一个“书面”合同的标准。但是，有几种类型的交易是被特殊对待的，即便是利益冲突人和公司之间发生的：(1)股东向公司的出资、公司向股东的盈余分配是单独适用出资规制规则的；(2)对董事或高管人员之间的薪酬发放、费用报销以及其他支付并不包括在交易之中，而是适用薪酬规则，同时必须符合会计制度。在法律实践中，常常有公司因为中国的保险公司不提供董事和高管人员的责任保险而无法满足外国合资者的要求，被迫采用损失补偿的方法。但这并不视为与公司的交易；(3)尽管贷款和担保明确属于交易，但立法高度重视这两种行为，并将其在第16条单列；(4）赠与，公司法上的规则没有单独界定是否属于交易，但在合同法中常常将其单独列出。
      捐赠在中国法上，常常不被视为是交易的一种，合同法中将其单列，但公司法中常常回避捐赠的判断问题。新公司法中没有对捐赠作出明确的规定，这就遗留了很大的漏洞，因为当事人实际上可以借助于捐赠的名义而行交易之实。由于公司法确认了所谓的“公司社会责任”，[17]导致了这一问题可能会更为严重。
      2．主体标准。哪些人会被认定为从事自我交易？对公司法的条文进行概括总结，显然将涉及到自我交易的主体区分了两类：(1)违反忠实义务的董事、监事和高级管理人员，高级管理人员则包括“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”；(2)行使公司实际控制权的权力行使人，包括“控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”。这种标准和其他的法律规则，比如会计制度、税法等其中的界定相比，属于比较狭窄的范围。
      不过，最为严重的是，这些人员的认定标准，受到登记制度的影响，实际上采用“名义”标准，即只有得到正式委任的，行使权力的人才会被包括在这个范围之中。尽管对“实际控制人”采取了一定的实质判断标准，“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，但在实际公司法的运作中，法院大多采用该主体是否得到正式委任标准。在裁判中并不考虑实际权力的行使人，也不考虑拥有职位的人是否能真正行使权力。典型的著名案例是证监会对陆家豪作为“郑百文”上市公司的独立董事，因公司会计报告虚假而进行处罚。事实上，陆家豪并不实际参与决策，仅仅是一个上市公司为了符合证监会要求而聘请的“花瓶”董事，但是在追究公司责任的时候，证监会并不考虑实际上陆家豪是否能行使真正的监督权力。[18]
      3．责任形式。现行立法规则涉及到利益冲突交易的法律责任承担包括：(1)第21条关联交易的损害赔偿责任；(2)第149条列举的忠实义务规定的归入权；(3)第10条的执行公司职务造成损失的赔偿责任；(4)第20条规定的股东滥用股权的赔偿责任。这四个条文的适用范围分别是什么，其中的关系究竟应当怎么理解，至少目前还缺乏比较权威的解释。就利益冲突交易而言，直接利益冲突交易显然直接适用第149条，但间接利益冲突就可能适用第21条。如果管理人员和股东的身份重合，是否可以适用第20是不清晰的。利益冲突交易也会表现为履行公司职务，是否要适用第150条是不清晰的。
      就狭义的直接利益冲突交易而言，第149条只规定“所得的收入应当归公司所有”。如何判断“所得收入”，目前并没有明确的标准，甚至缺乏，深入的理论讨论。从目前发生的多数关于违反竞业禁止要求行使“归入权”的案例来看，法院在具体审理中因为其他原因并没有支持“归入权”。烟台法院的一个判例是在公开发表文献上能检索到的支持归入权的案例，在该案中法院试图归入尚未履行的利益冲突交易的合同数额，显然是不合理的。[19]
      从初步对2005年公司法的法条分析的研究来看，大多数文章都认为我国不存在损害赔偿请求权，而只是规定了归入权。有些观点认为应当借鉴德国股份公司法的规定，规定行使归入权的时效或损害赔偿请求权及其时效。但也有案例表现出公司对损失的损害赔偿请求权，但法院常常回避实体问题的判断，比如朱传林诉浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平损害公司利益纠纷案。[20]
      4．免责事由。免责事由，除了获得股东会批准或授权之外，集体决策可能会构成一个免责事由，尽管没有明确规定在法律之中。法院有类似的实践，在叶建民诉惠州市新世纪建化有限公司财产损害赔偿纠纷案中，原告追究被告作为董事长的注意义务责任，认为公司与第三人之间的购买机械设备属于假冒伪劣产品，缺乏税务发票。但法院认为公司在为该行为之前已经董事会讨论决定，并且经多人操作共同实施，属于公司集体行为，而不是个人行为。[21]
      5．公司治理中的替代机制。利益冲突交易在中国法上普遍存在，但在这种背景下的中国公司经济仍然保持了较高速度的增长。尽管并不能由此简单判断说法律上的产权界定和真实的经济发展之间的关系并不像我们平常想象得那样紧密，但可能除了法律之外，还有其他的替代性机制，比如社会信任和社会规范。另外，不可忽视的是，普遍存在的国有公司内部奉行的治理规则，以及刑事责任的广泛采用，可能降低了利益冲突交易的发生频率或强度：(1)广泛存在的刑事责任，对利益冲突交易损害公司利益的犯罪处罚在刑法中有广泛的规定；[22](2）国有资产流失的高度规制和经营责任，作为一种意识形态普遍存在的“国有资产流失”，成为推动国有资产监管部门加强对公司交易行为的控制、监督的主要动力。国有资产管理部门不断介入公司的日常交易行为，对交易的对价进行审查；(3)公有组织的组织原则和决策程序，尤其是公司化的国有企业制度，使得公有组织的决策方式带入到了公司治理。公有组织的组织原则包括集体决策、上级授权、向利益攸关者负责等，使得利益冲突交易得到了相当程度的遏制。有学者将其称之为“制度性利益冲突”。[23]也有学者注意到了公共管理规则对经济组织中的利益冲突的制约作用。[24]
      四、公司利益的缺乏
      尽管存在着诸如“损害公司利益”的立法规则表述，但我国公司法中对利益冲突的法律调整中，实际上有一个命题被忽略了：公司利益是什么？利益冲突显然是两个利益—诚信义务人个人利益和公司利益的冲突。缺乏公司利益的界定，如同缺乏了比较的尺度，就不可能有良好有效的司法调整。法律规定了归入权，这不过是“不当的个人利益”，而不是“对公司利益的损害”，是“不当得利”的标准，而不是“侵权”的标准，是利益冲突交易本身所产生的“积极利益”，而不是公司损失的“消极利益”。
      不同的公司本质理论存在着激烈的争论，延宕至今，并无定论。[25]但各国的法律规则中还是明确存在着董事会中心和公司利益的。公司之所以不同于合伙或独资企业，公司董事和管理人员不同于单纯的代理人，是因为存在着独立的公司利益。[26]股东的财产加总并不等于公司利益，按照不同理解的解释，来自于：(1)公司的法人人格和两权分离；(2）公司的程式特性（Formality) ; (3)多元利益主体或利益相关者；(4)长期的股东利益。[27]在两权分离不充分的有限公司之中，管理者的诚信义务很大程度上并不需要法律的干预，这甚至被Mitchell教授称之为“诚信义务的死亡”。[28]
      相比之下，在中国的法律思维和司法实践中，公司利益概念并不突出，常常是股东利益替代了公司利益。这导致所有的内部管理上的风险完全由股东承担，公司的对外行为和内部关系完全脱离，使得委托代理上的问题常常得不到有效地法律救济。同时，规制型的公司法更多地采用事前禁止的方式，也造成了事后救济的不足。缺乏公司利益的概念，缺乏两权分立，并且在股权结构上多数公司存在着控制股东，常常导致本来属于委托一代理关系中的问题，转化成为控制股东和其他股东之间的争夺。以广州市中级人民法院裁判的一个简单纠纷为典型例子，原告系公司法定代表人，并持有40%的股权，被告二人持有公司60％的股权。在公司放弃了对某租赁房屋的使用之后，出于公司不当放弃对房屋的经营而被告二人联合在该未到期的房屋上继续经营的事实，原告认为两被告侵害了公司资产。法院在审理中的争论，集中于究竟属于公司意志和股东意志发生了冲突，还是大股东和另外两个占多数股的股东之间的冲突。在这种背景下，在公司法中强调对“股东权利的滥用”的制约，就很容易理解了。以北京市法院的公司诉讼纠纷来看，大部分都集中于股权的确认、转让，以及控制股东和非控制股东之间对公司政策或者行为，尤其是分配股息、出资、转让股权等方面的冲突。缺乏两权分离和公司利益，还造成了法律强化了对公司行为的禁止性规制，比如僵化地赋予小股东以公司五年不分配股息而拥有请求解散公司的权利。
      我国法律和理论中缺乏独立公司利益，而是采用了物权式的“所有权”标准。司法中对公司利益的界定一般采用名义所有权标准，即在公司名下的财产属于公司财产，而一旦采用其他名义，试图获得民事救济就非常困难。最典型的例子是，如果股东对公司的出资不足，并不产生公司对股东的请求权，而是产生股东之间的违约责任。在中国公司的实践中，大量存在着挪用公司资产（常常以现金的形式）来从事规避严格法律规制的行为，这种情况下，公司资产可能会以其他人的名义持有，此时证明公司对该资产的所有权，是非常困难的。因此，公司法中会单独规定“挪用”，但如果资产被‘挪用”到第三人名下，只能产生公司的债权请求权，而不能产生物权请求权。但是值得注意的是，在刑事规则中，如果转移资产或者交易对价不合理，可能会被认定为侵占或者挪用公司资产，如果属于国有公司，则甚至可能构成贪污，这种情况下，管理和决策人员（直接责任人员和法定代表人）需要承担刑事责任。
      公司利益的认定标准，在“法人财产权”的概念之下，注重有体财产的保护，体现为“所有权”性质的“有体财产”才会被认定为公司利益。法律和法院倾向于回避对实体利益大小的衡量，认定公司利益损失的标准转化为“意志”(will）理论和授权原则。不仅公司的市场机会、交易中的利益对价等无法得到法律的保护，即使是无形资产，诸如特许权利、商誉（good will)等无形财产的公司归属的确认都存在着困难。这表现在所谓的“国有资产流失”命题之中。[29]