中国证监会的主体属性与职能定位：解读与反思

      在职权合理行使方面，面对我国证券违法行为颇为严重的证券市场，长期以来证监会却因种种原因未能对明显存在违法行为的证券交易活动进行查处，不能不说是证监会的失职。[15]如果证监会能够将自己定位于以维护中小投资者权益为核心任务的具有独立性的行政监管机构，就应当坚决查处证券市场中比比皆是的证券违法行为，以便为投资者提供一个最起码的公平交易环境。因此，作为证券监管机构，证监会不应将“市场有风险，投资须谨慎”作为保护失职的借口，更不能认为证券市场原本就是充满风险的市场，一般投资者根本就不应当参与其中。然而，我们知道，促使公民获得财产性收入已成为举国上下的共识，广大公民将其财产投资于证券市场以便获取必要的增值或保值机会，其合理性是毋庸置疑的。对此，美国证交会关于其使命的表述即明确表示：当越来越多的民众，他们出于对未来生活保障的原因、对家庭生活开支的原因、对培养孩子上大学的原因，当他们第一次投资证券市场的时候，我们作为投资者保护机构，监督保护的使命比任何时候都具有挑战性。[16]
      当然，由于我国目前仍处于转轨的中期，政府不仅仍对市场化过程中经济活动起着主导作用，而且制度变迁也在很大程度上具有政府主导型特征。由于改革是依靠传统的制度规则和组织体系进行的，政府主导着政府与市场的关系，尚未形成足够的市场力量和法律制度来抗衡、约束政府对市场的不当干预。但作为改革的方向，政府的定位在于强化对市场的引导、协调和服务，政府职能开始逐渐从管理型向服务型转化。因此，各种行业协会、中介组织在政府扶持下得到较为迅速的发展。然而，必须明确在国家主导的渐进市场化改革模式之下，虽然逐渐出现了多元主体，但在相当长时期内，这些多元主体都必然在政府主导下行使一定的职能，发挥一定的作用。这种转轨时期存在的各种制度安排，必须立足于该特定时期的实践，尤其是牵涉到政府职能的转换时更应如此。因此，在我国重新构建证券监管体制时，必须从我国现阶段所处的特定转轨时期出发。由于转轨时期的政府职能处于变迁之中，因而在证券市场监管模式及主体定位方面，只能作出一个适合于现实需要的过渡性制度安排。
      那么，面对证券监管模式的多种选择方案，究竟应作何种选择呢？作为改革的方向，无疑应当高度重视自律监管并通过制度予以保证其权威与效力。但现阶段我国证券业协会并不具有实施高效自律监管的条件与能力。对此，多数学者都提出，应当加强自律组织的独立性与自治性，逐渐弱化行政监管。市场机制的运行边界构成了政府干预的最大限度和范围，即政府干预应以不损害市场机制正常运行基础为极限。因此，必须注意维护行政监管的适度性。这无疑应成为市场经济体制逐渐完善后的改革方向。但笔者认为，就现阶段而言，证券自律组织自治能力的健全，并不能简单地通过政府放权就能实现。因此，在此背景下，我国证券监管体制改革，既要降低行政监管的过多直接干预，又要坚持对自律组织的必要引导。当然，这种引导要建立在法律的框架内，不能以行政干预的方式实现，而应采取制度化的安排，即借鉴独立规制机构的运行模式变革思路，从干预主义向监管治理转变。这就要求加强证券监管的清晰度并扩大社会主体的监督，并加强对证监会的监管，使其职权行使受到有效控制。在具体措施上，应落实证监会可问责性，从而使其具备应有的用以抗衡各部委和利益集团的重要“制衡机制”。[17]
      为解决行政监管的弊端，不妨将不适于行政监管的职能下放给证券业协会或证券交易所，但同时政府应确保证券业协会与证券交易所能够形成独立于特定证券公司及利益集团的意志。这样，现行集中于证监会的许多职权均可下放给证券业协会与证券交易所，而后者则以相对独立与中立的角色，行使政府目前还应当干预却不宜或不便直接干预领域的证券监管职权。
  
 
 
 
注释:
  [1]叶林：《证券法》（第三版），中国人民大学出版社2008年版，第454页。
  [2]该解释引自国务院法制办公室主任曹康泰发表的讲话《加强政府立法工作提高政府立法质量》，载http：／／www．chinalaw．gov．cn／jsp／contentpub／browser／gongentpro．jsp？contentid=co1085982447，访问日期：2008年11月18日。
  [3]独立规制机构，又译独立监管机构、独立管制机构，英文名称也有多种表达，如independent regulatory agency，independent regulatory organization，independent regulatory body，independent regulatory authority，independent regulator等。独立规制机构的典型代表是美国的各类独立规制委员会（independent regulatory commission）。我国理论界多数学者习惯于采用独立规制机构，而该概念又为日本学者所创设。事实上，从汉语习惯及法律概念来看，倒是“监管机构”比“规制机构”的含义更为明确，并且已为我国立法所采纳，因而采用“监管机构”概念可能更加合适。不过，鉴于“规制”一词已为我国法学界所广泛采用，本文仍援用“规制机构”概念，在相关文献援引中也作相应替换。
  [4]参见范健、王建文：《证券法》，法律出版社2007年版，第433页。
  [5]Marshall J．Breger，Gary J．Edles，Established by Practice：the Theory and Operation of Independent Federal Agencies．Administrative Law Review，fall，2000．
  [6]参见（美）查尔斯·A·比尔德：《美国政府与政治》（下册），朱曾汶译，商务印书馆1988年版，第272页。
  [7]经济合作与发展组织编：《OECD国家的监管政策——从干预主义到监管治理》，陈伟译，法律出版社2006年版，第114页。
  [8]李秀峰：《经合组织的规制改革政策及其对我国的启示》，载《北京行政学院学报》2003年第5期。
  [9]曾宛如：《证券交易法原理》（2006年修订版），台湾元照出版公司2006年版，第8—9页。
  [10]2007年3月发布的《国家发展改革委、财政部关于证券、期货市场监管费收费标准有关问题的通知》规定，证监会向上海、深圳证券交易所收取的证券交易监管费收费标准，对股票、证券投资基金仍按年交易额的0．04％收取；对债券（不包括国债回购）仍按年交易额的0．01％收取；对在中国境内登记注册的证券公司、基金管理公司、期货经纪公司收取的机构监管费收费标准，每年仍按注册资本金0．5％收取。其中，对证券公司和基金管理公司最高收费额30万元；对期货经纪公司最高收费额5万元。向上海、郑州、大连期货交易所收取的期货市场监管费收费标准，仍按年交易额的0．002％收取。
  [11]范健、王建文：《证券法》，法律出版社2007年版，第434页。
  [12]由于《证券法》所称国务院证券监督管理机构即为中国证监会，故为行文方便，本文直接以证监会替代。
  [13]美国证交会（SEC）将其使命界定为：“The mission of the U．S．Securities and Exchange Commission is to protect investors，maintain fair，orderly，and efficient markets，and facilitate capital formation．”
  [14]“太平洋证券”未按照正常的上市流程进行证券发行上市审核，而是采取了由证监会主席办公会议审核批准的特殊方式获准上市，故被证券市场广泛批判。宁波立立电子股份有限公司上市的资产中，其核心部分和主要的盈利部分均是来自于浙大海纳，而且就是。1999年浙大海纳IPO时的募集资金投向的项目。因此，媒体称立立电子是将同一块资产“二次上市”。2008年6月26日，立立电子在媒体的一片质疑声中进行了网上申购。原本将在7月8日在中小板挂牌的立立电子，被证监会于2008年7月7日紧急叫停了该股的上市，并对其再次核查。
  [15]这一情况已有较大改善。自中国证监会2007年11底成立稽查总队以来，已完成一批重大案件的调查。截至2008年11月，已正式立案93起，截至9月底完成案件调查66起。其中对证券市场影响较大的案件为，北京首放投资顾问有限公司及法定代表人汪建中，因操纵市场近日被处没收违法所得近1．25亿，被处1．25亿元罚款，并移交司法机关依法追究其刑事责任。参见周芬棉：《中国证监会披露多起大案真相六种常见花招警示投资者》，载《法制日报》2008年11月24日。
  [16]其原文为：“As more and more first—time investots turn to the markets to help secure their futures，pay for homes，and send children to college．our investor proteetion mission is more compelling than ever．”
  [17]参见经济合作与发展组织编：《OECD国家的监管政策——从干预主义到监管治理》，陈伟译，法律出版社2006年版，第114页。