《社会保险法》（草案）修订应关注的几个问题

      三、立法本位的选择问题
      从立法本位的追求来看，世界各民主法治国家的社会立法已经表明，义务本位和纯粹的权利本位应让位于符合社会利益的权利本位。从这点看，《社会保险法》（草案）既应规定单位和个人的义务及单位和个人的权利，还应规定国家的基本权力和基本职责。无论是权利还是权力，为了维护社会的稳定与和谐，促进社会的进步，还是应当接受法律所额外施加的公法义务。由于这种公法义务所指向的对象是社会利益，我们可称之为社会保护的义务。同样的，无论是义务还是职责，为了社会整体的利益，也会受到法律特殊的对待。我国《社会保险法》（草案）第2条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下依法获得物质帮助的权利。”该条和第1条规定的“促进社会和谐稳定”一起证明，我国的社会保险制度，从形式上看，还是属于符合社会利益的权利本位的。
      但是，立法本位的判断光从形式上观察还不够，还必须从制度的设计上来深入分析。我国的《社会保险法》（草案）对社会保险费的征缴、保障和监督在一些章节作了基本的规定，如第4条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费；个人依法享受社会保险待遇。”该条不仅体现了公民的社会化权利和社会化义务，还体现了用人单位的社会化责任。第5条规定：“县级以上人民政府应当将社会保险事业纳入国民经济和社会发展规划。国家多渠道筹集社会保险资金。县级以上人民政府应当对社会保险事业给予必要的经费支持。国家通过税收优惠政策支持社会保险事业。”该条充分地体现了国家的社会责任。但是，《社会保险法》（草案）对社会保险纠纷的处理还存在一些欠缺，如第88条规定：“用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人对社会保险经办机构不依法支付社会保险待遇或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请仲裁、提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”四个排列式的“依法”措辞，值得深究。目前对这些纠纷的处理，所依据的法律要么缺失，要么很不充分，这说明“依法”措辞在该条中已经虚化了。要弥补这一缺陷，必须建立完善的社会保险纠纷解决法律、法规和规章体系。否则，虚化的“依法”将使公民符合社会利益的权利本位流于形式。流于形式的权利本位，其实质是义务本位，这是和现代法治精神相违背的。
      此外，《社会保险法》（草案）设置了一些授权性条款，如缴费费率的确定与养老金计算标准的建立等，可操作性不强，使公民难以及时得到法律所授予的社会保险权利和利益。建议修订时予以明确和细化，或者要求国务院同时制定有关的配套法规，与《社会保险法》同时实施。
      四、基本方针的确立问题
      从基本方针的确立来看，《社会保险法》（草案）的修订应当符合两个要求，一是充分借鉴国外社会保险法的经验；二是立足于中国的基本国情、社会风俗和现实立法。《社会保险法》（草案）第3条规定：“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。”从表面看，该规定符合这两个要求，但实际上该条视野狭窄，且缺乏前瞻性，妨碍了制度设计的展开与创新。具体体现在以下三个方面：
      一是中国具有家庭养老、家庭供养、家庭扶养的传统，该传统经过几千年的历史积淀，已经作为中国特色巩固下来，并成为维系家庭团结、家庭发展和促进社会和谐稳定的重要力量。如果一味地强调社会保险，忽视家庭的抚养、供养、扶养和赡养作用及亲友的互助作用，那么，一旦家庭责任和亲友的互助资源被法律强制性地转移到社会保险上去，社会保险将无法承受由家庭责任所转移的压力，或者无法持续地满足社会保险资金供给的需求，社会将因缺乏供养资源、医疗卫生资源及其他社会资源出现动荡与不安。也就是说，我们不要盲目地全盘否定由《民法通则》和《婚姻法》所确认的家庭权利义务，还应继续发挥家庭养老、供养与扶养的作用。如果可能，我们可以把传统的家庭抚养、供养、扶养和赡养制度和现代的商业保险结合起来，即由家庭购买保险来保障家庭成员养老、医疗、工伤、失业、生育等方面的资金需要。
      二是虽然《社会保险法》（草案）要强调社会保险的“广覆盖”，但是一些自愿性的机制或者选择性的机制却妨碍了这一点的实现。如农业合作医疗加入具有自愿性，一些外地打工的农民既没有加入家乡的合作医疗，也未参加打工地的医疗保险，一旦他们生病，将给法律救济体制之外的家庭养老、供养与扶养主体造成巨大的经济压力，这对于保障宪法规定的公民基本社会性权益是不利的。为此，笔者建议，国家应当实行全民性的强制社会保险，不分公务员还是企事业单位职工、农民、自由职业者，只要符合条件，就应加入社会保险。
      三是“保基本”仅考虑了“广覆盖”、“多层次”等要求，但未从发展的角度考虑人民群众不断增长的社会保障需求。由于部分人需要得到比基本社会保障标准更高的保障，这就需要建立护理保险等新的社会保险[13]，需要发挥商业保险的作用。虽然立法的名称为《社会保险法》，但是，该法应当留下与商业保险立法衔接的接口。
      基于以上三点，笔者建议，该条可以加上一段内容作为第1款：“社会保障应坚持社会保险与商业保险、家庭责任、社会互助相结合的方针。商业性养老、医疗、工伤、失业、生育保险的法律问题，由法律法规另行规定。”
      五、立法体系的协调问题
      按照现在的立法规划，《社会保险法》（草案）将由全国人大常委会通过，这意味着，《社会保险法》将属于一般的法律。我们知道，《社会保险法》（草案）主要规范养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险，因此和《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《老年人权益保障法》、《妇女儿童权益保障法》、《残疾人保障法》等社会保障法、社会促进法及即将制定的《慈善法》、《社会救助法》等法律有着密切的关系。按照法律制度和机制设计的体系化、相关化要求，《社会保险法》（草案）必须留有与《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《老年人权益保障法》、《妇女儿童权益保障法》、《残疾人保障法》等相关性社会法律衔接和协调的接口。但是，在我国，目前所有的民事法律由《民法通则》和《物权法》两部基本法律来协调；所有的刑事法律由《刑法》和《刑事诉讼法》两部基本的法律来协调；所有的行政法律，虽然目前无《行政程序法》的协调，但是有《行政诉讼法》和《国务院组织法》等基本的法律来衔接和协调。也就是说，在公法和私法领域，目前都有了基本法律的协调。而在社会法（包括社会保险法、劳动法、社会促进法、社会救助法、社会校正法等）领域，目前由于缺乏由全国人大通过的基本法律的协调，因此给人的印象是：这些社会性法律虽然具备了一定数量，但是很零散，强调应用性，含有“头痛医头、脚痛医脚”的色彩，体系性、相关性差。这与中国的基本法加专门法的立法传统模式是不相符的。上述专门法律均由全国人大常委会通过，因此效力等级都相同。那么，在法律适用时，如何以科学的立法模式来处理这些法律之间的规则援引、衔接和协调呢？目前的社会立法体系建设没有解决这个问题，值得进一步研究。虽然《社会保险法》（草案）在第1条规定“根据宪法，制定本法”，体现了宪法的根据地位，但是它和其他单行社会法律的关系，不是母子或上下位法关系，仍然是平行的关系。基于此，建议在今后由全国人大制定一部综合性的社会法基本法——《社会保障和促进法》，对社会保险作出基本的规定。在此之前，可以修订《社会保险法》（草案），明确不同法律之间与社会保险有关的法律规则适用关系。
  
 
 
 
注释:
  [1]在一些国家，如德国，社会保险还包括护理保险。
  [2]张华杰：《社会保险法草案公开征集意见7万多条》，http：／／www．cnr．cn／gundong／200902／t20090219＿505240465．html，访问日期：2009年8月3日。
  [3]包括国家的补助资金、被保险人缴纳的资金、用人单位缴纳的资金，体现了国家责任、雇主责任和个人责任的三结合。
  [4]处于劳动用工关系之中的农民除外，下同。
  [5]德国保险协会将商业保险定义为不属于社会保险领域的其他所有保险。参见许闲：《德国保险的两大分支：社会保险与商业保险》，载《中国保险报》2007年12月24日。
  [6]很多德国人既是社会保险的强制投保人，同时也是商业保险的自愿投保人。参见许闲：《德国保险的两大分支：社会保险与商业保险》，载《中国保险报》2007年12月24日。
  [7]许闲：《德国保险的两大分支：社会保险与商业保险》，载《中国保险报》2007年12月24日。
  [8]廖鸿：《美国的社会救助》，载《中国民报》2002年第9期。
  [9]社会化的手段包括建立国家的保障和监督责任、明确单位的责任立社会保险基金等。
  [10]这种体面性，既不是保证被保障人高水平的生活，也不是保证其最低水平的生活，而是为了保障其基本的生活、医疗和生育护理。
  [11]德国称当代人为上一代人买单的行为为代际互助，称代内不同收入群体之间调剂社会福利待遇的行为为代内互助或者同代人互助。
  [12]刘宏：《社会保险法草案：聚焦九大方面内容》，http：／／www．2008red．com／member_pic_516／files／qhsxnsjcymxc／htmL／article_6673_1．sht-ml，访问日期：2009年8月3日。
  [13]在德国等一些欧盟国家，护理保险属于社会保险的范畴。