我国金融机构市场退出法律机制中的“权力版图”——司法权与行政权关系的视角

      （一）法律规则的缺位与行政权力的软约束
      行政权力对金融机构市场退出活动的高度介入，目的是为了服务于整体金融稳定的公共政策目标。所以，权力的行使在一定意义上等同于责任的承担，有多大的权力就应当对应多重的责任。要实现这个对应关系，一个必不可少的手段就是通过法律制度来规范和约束行政权力的行使，然而由于我国金融立法相对于实践的滞后，导致了以往在处理问题金融机构的过程中监管部门更多的是借助其本身或者各级政府特有的权威地位，而不是依据法律的明确规定来实施其行为，这极有可能导致行政部门的权力与责任之间的不匹配。
      1998年6月22日，中国新技术创业投资公司被中国人民银行下令关闭，并成立了由人民银行牵头、六部委人员参与的清算组进行清算。然而，由于那时《金融机构撤销条例》尚未出台，清算组的行为完全没有法律的指引，对金融机构的资产处理随意性很大，即使根据之后2001年出台的《金融机构撤销条例》，债权人也还是被排除在清算组之外，八年多的清算过程中仅召集过两次债权人大会，这不免使人产生行政部门“暗箱操作”的合理怀疑，进而出现了债权人在2004年因为对监管部门行使权力的方式不满而集体起诉清算组的事件。[43]由于行政处置程序无法像司法破产清算程序那样在法院的支持和监督之下实施强制性的财产分配方案，结果导致了行政清算程序被一再拖延；而当涉及个人债权的优先受偿问题时，[44]由于出现了现实中大量私款公存而引发的法律争议，然而行政部门毕竟不具有法院基于居中裁判功能而产生的社会公信力，一旦清算组的甄别不能令这部分债权人满意时，集体上访就成了他们的选择，而最终中创的行政清算程序直到2005年才告终结。[45]再比如，海南发展银行在1998年被关闭至今已十余年，在历经了四次失败的重组之后，到目前为止还处于行政处置阶段，除个人储户和境外机构以外的国内机构债权人的利益始终处于悬而未决的状态，政府部门出于政治的考虑也没有丝毫的启动司法破产程序的意图。[46]
      问题金融机构被关闭之后迟迟不能完成市场退出的程序，一个重要的原因就在于行政权力的行使没有法律的严格约束，不像美国FDIC在接管问题金融机构之后最多向法院申请90天的诉讼禁止令，[47]也就是说必须在很短的时间内处理完毕一切善后事宜。而在我国，这样的刚性约束对行政权力来说是少有的，法院颁布的“三中止”通知往往是没有截止日期的，甚至在行政处置程序完毕之后仍可以得到展期，如人民银行在1996年结束对中银信托的接管之后，为了便于广发银行对其收购工作的开展，向最高人民法院申请继续适用一年前发布的“三中止”决定，且得到了最高院的批准。[48]
      （二）行政处置阶段对相关利益主体的权利漠视
      在我国金融机构市场退出机制中，行政权力的行使长期以来缺乏法律制度的严格约束，权力行使过程中受到的监督和制衡明显缺乏，甚至产生权力寻租的后果。例如，争议最多的问题就是在行政处置过程中，监管当局及其指派部门的某些行为往往并没有法律具体的授权，相反金融机构的股东和债权人等相关利益主体基于法律所享有的各项权利在处置问题金融机构的特殊时期内被严重漠视了。
      在对证券公司的风险处置阶段，参与券商退出过程的除政府部门外，有其他证券公司、资产管理公司、律师事务所、会计师事务所、地方政府、公安司法机关等。券商退出到底涉及哪些参与主体？各类主体的责权利是什么？相互间的关系如何？这些问题大都还不够明确，严重影响了券商退出工作的效率和规范性。[49] 2008年出台的《证券公司风险处置条例》对问题券商的停业整顿、托管、接管、行政重组以及撤销、行政清理、破产清算和重整问题作了较为细致的规定，但法律规则的出台发生在集中清理高风险证券公司之后，是典型的“事后立法”。
      证券公司的行政清理过程中，[50]一些做法因为缺少法律依据而引发了争议，比如将股东和债权人排除在清算和重组程序之外。尽管《证券公司风险处置条例》明确规定了行政清理期间，被撤销证券公司的股东不得自行组织清算，不得参与行政清理工作。但是作为上位法的《公司法》规定清算组必须有股东参加，《破产法》则规定清算组成员由人民法院指定，但既往证券公司风险处置过程中成立的清算（理）组，既没有股东参与，其成员也非法院指定，以至于被处置证券公司（如北方证券）的股东以清算组无股东参加违反原《公司法》第192条规定为由，要求清算组停止一切清算工作。[51]
      以往的实践中，行政程序中作价处置的证券公司证券类资产的范围仅包括为维护证券经纪业务正常进行所必须的实物资产及相关的交易席位，客户资源及证券营业部许可证等无形资产虽然也随上述实物资产一并转移给受让方，但并不对其进行作价。债权人经常在破产程序中对此提出质疑，认为证券类资产处置价格不合理，有损其利益。对此，监管部门却认为，客户资源具有流动性，无法作价，证券公司的营业许可证则是监管部门颁发的，本身不具有可转让性，而且在证券经营资格被撤销之后，营业许可证的价值也就不复存在了。[52]但事实上，问题券商证券类资产的受让人所希望得到的绝不是那些实物形式的办公设备，而是觊觎能够直接为经济业务带来利润的客户资源以及在现有金融管制体制下具有高度稀缺性的“牌照资源”，如果不顾这一现实，将券商的无形资产“白送”他人，债权人怎会心甘？
      在我国证券公司的风险处置过程中，一种常见的处置方式是证监会指定同业托管。即由受托的金融机构组织成立托管经营组来行使被托管的问题券商的经营管理权。在2006年新《证券法》生效之前，这种同业托管的模式不仅在制定法上找不到任何依据，而且在法理上也是说不通的。因为当一家金融机构被证监会指定而享有了“托管权”后，它行使被托管券商经营权的目的是什么？是为了维护金融稳定，实现最大化的公共利益，还是借此机会谋取自身的利润？如果是前者，那并非公共部门的金融企业有何义务去替证监会履行义务呢？而如果是后者，那在接管过程中，被托管券商的股东、债权人以及职工的利益又如何保障呢？[53]实践中一个焦点问题就是，关于问题券商的证券类资产是否被“贱卖”给托管人的争议，为此，汉唐证券第一大股东润达实业控股有限公司还曾经在2007年5月起诉托管人中国信达资产管理公司侵吞汉唐的证券资产，该案被深圳市中级人民法院正式受理，这是第一起证券公司股东状告托管人的案件在法院系统立案。[54]
      （三）行政权力介入导致的道德风险的滋生
      理论上来讲，金融机构退出机制的公共政策目标可以分解为两个方面，其一是通过让经营失败的金融机构及时有效退出市场，最小化个别金融机构倒闭产生的风险传染和引起的动荡。其二则是通过激励兼容的金融机构退出机制防范金融机构的道德风险，最小化金融机构倒闭的成本。有效的金融机构退出机制既要防止风险传染，又要避免金融机构承担积极风险的道德风险问题、管理者和所有者之间的委托—代理问题和金融机构之间的逆向选择问题。[55]
      然而，我国以往的实践表明，监管当局并没有很好地处理这两个目标之间的平衡，对遏制短期内系统性风险爆发的关注程度远远要超过对金融机构道德风险的预防，而通过准入干预降低市场竞争程度来维护金融业安全性的做法更多实现的是短期效应目标。行政权力深度介入金融机构退出机制，积极的来看是充分调动了社会资源，但也绝不可忽视它的消极面：背离优胜劣汰的市场法则，并且变相鼓励了金融机构的高风险行为，为更严重的系统性风险爆发埋下了伏笔。海南发展银行的退市就是最好的例子。1997年，在海南省政府的要求下海南发展银行接收了33家出现危机的城市信用社，这样做的后果就是导致海发行积累了其已经无法承担的风险，最终在1998年人民银行宣布关闭海南发展银行。
      道德风险（moral hazard)是合同不完全性的一种特殊形式，可被定义为“从事经济活动人在最大限度地增进自身效用时做出不利于他人的行动”，引致道德风险的原因有信息不对称以及订立和执行合同时需要的费用。[56]就金融机构市场退出问题来说，道德风险既来自金融机构，也来自金融机构的债权人。
      行政部门采取救助行为的不良后果是增大金融机构对于政府救助的依赖性，在金融机构救助方面容易出现政府的机会主义行为（短视行为），可能使金融市场不相信公认的游戏规则，因而诱导所有人的行为都变得非常机会主义，只要对己有利，就可以不顾社会的公共准则，这将会使政府声誉进一步下降和金融机构违规概率上升，从而使金融运行陷入恶性循环。另外，政府监管声誉下降和金融机构违规增加又带来了社会总财富的减少和政府救助成本的加速上升，从而使政府容易陷入无力承担救助成本与市场秩序破坏殆尽的两难困境，[57]这就是金融机构的道德风险。实践中，被监管者往往热衷于向监管者灌输“金融机构特殊性”和“大而不倒（too big to fall)”理论，一旦遇到危机，则视监管机构的救援措施为理所当然。如果监管者没有清醒地看到这一点，甚至反而变相鼓励金融机构的这种态度，那么行政权力的行使空间越大，意味着金融系统的长期不稳定性越高。
      金融机构债权人的道德风险也是一个有害的因素，因为金融机构的“放纵行为”某种程度上就是来自于对提供资金的债权人群体的约束不力，而不幸的是，在我国监管者出于社会稳定、国家形象等一些短期目标的考虑，往往对这一来源的道德风险重视不够，具体表现为退市过程中政府为金融机构买单，向债权人清偿债权的做法。例如在对早期的中银信托和中农信的处理中，政府“慷慨地”承担了所有的债务；在广国投案例中，广东省政府对50万元以下的自然人存款本金委托中国银行偿还；在中创公司的清算过程中，对于自然人存款和境外债权的本息则由清算组优先偿付；[58]而在 2004年之后的系列高风险证券公司行政处置过程中，中央银行通过发放再贷款的方式对个人债权进行收购。[59]由于监管部门给金融机构的债权人造成了不恰当的行为预期，行政权力高度介入金融机构市场退出这一事实也就被解读为国家对金融机构的信誉担保了。
      显然，行政权力的介入给监管机构和各级政府带来的不仅是利益，还有负担。为处理问题金融机构的善后，财政资金承担了不小压力，央行的再贷款又会影响货币政策的独立性。行政部门未必没有在某些方面缩小自身权力空间的欲望，至少通过立法来限制“政府买单”的做法就是一个例子。2004年四部委颁布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》是我国第一次以法律文件的形式明确了国家不再对一定额度以上的个人债权实施全额担保。另一个替代性的途径就是司法程序。在广东国投破产案件中，境外债权人的债权没有像当初人们预料的那样由中国政府“兜底承担”，而是和其他境内机构债权一样，平等地参加了破产财产的清偿。[60]可以想象的是，如果该案没有进入司法程序，而用行政的手段来进行处理的话，境外债权人为了尽可能多的实现债权利益，很有可能利用现阶段我国财政支出的软约束和货币政策的不独立而通过施加政治压力的方式来与监管当局以及各级政府展开讨价还价。
      五、结论与展望
      本文所展示的我国金融机构市场退出法律制度中的“权力版图”，其实是综合地反映了特定国家在特定发展阶段的金融市场特点和政治权力格局。而法律制度对于系统性金融风险控制和债权人利益维护这两个在短期内互相矛盾和冲突的价值取向如何进行权衡，则是行政部门和司法部门在“权力版图”上空间划分的直接决定因素。一般来说，更加重视系统性风险控制的制度体系会赋予行政部门以主导地位；相反的是，司法权的优势就在于保护债权人利益。这种利益的权衡贯穿了法律制度产生和演变的全过程。决定金融机构市场退出法律机制的因素包括许多，诸如一国政治权力结构和社会环境；利益集团对法律规则形成的影响；以及特定国家金融体系的历史沿革和现实特点等等。如果动态地考查制度变迁，路径的起点，也就是制度的初始状态和初始环境对其后的制度演变过程和结果来说都是挥之不去的烙印。
      我国金融机构市场退出的现有制度安排某种程度上也是各种外部决定性因素和中国金融市场特有的转轨道路所决定的。但是，考虑到各项外围制度的渐进式变迁以及经济金融市场化转轨的加快推进，再加上国家和社会公众法治意识的提升，我们应当可以预计，我国金融机构市场退出法律制度的发展和完善还有非常大的空间，司法权力发挥更大影响力的可能性只会越来越大，与之对应的行政权力的运作会越来越规范，更符合现代市场经济交易模式的需求。
      可以预见的是，未来行政权力的行使空间会随着金融自由化的深入而被压缩，监管者与被监管者之间的关系更加法律化，这时候对司法的需求自然而然地就会从各个利益主体身上体现出来，这种情况下，行政权力与司法权力的对比格局将会发生或多或少的变化。对于行政部门来说，通过一定程度的权力压缩来卸下本不应由其承担的各种责任，也未尝不是未来我国金融机构市场退出法律机制向着更高司法化和市场化程度发展的动力所在。
 
 
 
 
注释:
  [1]“Core Pnnciples for Effective Banking Supervision”，Basel Committee on Banking Supervision, October 2006.
  [2]参见《中国人民银行公告（关于接管中银信托投资公司的决定）》(1995年10月5日）。中银信托最后由广东发展银行整体收购。
  [3]参见陈颖：《商业银行市场准入与退出问题研究》，中国人民大学出版社2007年版，页258 。
  [4]例如《证券法》第129条“证券公司……合并、分立、变更公司形式，停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准”；《保险法》第89条“保险公司因分立、合并需要解散，或者股东会、股东大会决议解散，或者公司章程规定的解散事由出现，经国务院保险监督管理机构批准后解散。经营有人寿保险业务的保险公司，除因分立、合并或者被依法撤销外，不得解散。”
  [5]中国人民银行的职能在2003年4月26日之后由中国银行业监督管理委员会承担。
  [6]Asser, T.，Legal Aspects of Regulatory Treatment of Banks in Distress, International Monetary fund,2001，p. 147
  [7]See, e. g.，United Kingdom: Banking Act of 1987 § 106（1）．
  [8]Htipkes, E.，The Legal Aspects of Bank Insolvency: A Comparative Analysis of Western Europe, the U-nited States and Canada, Kluwer Law International, 2000，p. 47.
  [9]在我国的语境之下，行政处置在不同的场合也被称为行政处理或者风险处置。
  [10] 这些被托管的券商大部分被撤销了经营许可或者被关闭，少数机构在地方政府的支持下得以重组而保留了“牌照”，例如大通证券。
  [11] Asser, T.，见前注[6]，p. 124 。
  [12] 12 USC§203（a).
  [13]参见陆文山：“我国证券公司强制市场退出的思考”，《深交所》2007年3月。
  [14] 12 USC§§191，203 (a)＆12 USC §1464(d)(2)（B).
  [15] Jonathon R. Macey, Geoffrey P. Miller＆Richard Scott Carrell, Banking Law and Regulation, AspenLaw & Business, 2001，p. 728.
  [16]所谓“三中止”，又称“三暂缓”，是指根据国务院的整体部署，金融监管机构或者地方政府的请求，由最高人民法院或者地方法院发布通知，对以进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。
  [17] HUpkes, E.，见前注[8]，p. 70
  [18] Asser, T.，见前注[6]，p. 129。
  [19] 12 USC§1821（c)（12)（A).
  [20] United States: SIPA§5（a) (3）．
  [21] Section 92 of the Banking Law 1987.
  [22] Asser, T.，见前注[6]，p. 158。
  [23]参见《中华人民共和国企业破产法》起草组编：《＜中华人民共和国企业破产法＞释义》，人民出版社2006年版。
  [24]这些条件包括：①须经国家证券监管机构的批准；②证券类资产处置完毕；③纳入《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》应当收购的债权收购完毕；④职工已经安置或有切实可行的职工安置方案；⑤在行政处置期间没有对债权人进行个别清偿的情况；⑥公安机关专案组收缴的资产、账簿要移交；⑦地方政府要有维护社会稳定的方案；⑧报经最高法院批准。参见《最高人民法院副院长奚晓明在审理证券公司破产案件座谈会上的讲话》(2005年9月22日）。
  [25] 12 USC § 1821（d)．
  [26] 12 USC § 1821（J)．
  [27] SIPA包括两大部分内容：一是证券投资者保护基金的筹集和使用；二是关于证券投资者保护公司(SIPC)在证券公司破产清算中的特殊地位、权利和作用。
  [28]美国《破产法》第七章“清算”之第三节“证券经纪人的清算”是关于证券公司破产清算的专门规定，该节内容在很大程度上来自1970年《证券投资者保护法》。
  [29] Hupkes, E.，见前注[8]，p. 74-76。
  [30]由于我国目前实行的金融分业监管制度，未来的《金融机构破产条例》很有可能仅仅适用由银监会监管的商业银行和非银行金融机构。2008年出台的《证券公司风险处置条例》涉及了一部分证券公司破产的特殊法律问题、至于保险公司破产的立法，则很有可能待将来《保险法》再次修订时一并推出。
  [31] Corrigan，E.，“Are Banks Special?” in Federal Reserve Bank of Minneapolis Annual Report, 1982，seehttp://www. minneapolisfed. org/pubs/ar/ar1982a. efm，最后访问日期：2009年1月15日。
  [32] Lindgern，C.，Garcia, G.，＆Saal，M.，“Bank Soundness and Macroeconomic Policy”，InternationalMonetary Fund 1996
  [33] Hupkes，E. , “Insolvency：Why a Special Regime for banks”，Current Development in Monetary and Fi-nancial Lau，2003，Vol. 3，IMF
  [34]参见卓志：“保险监管的政治经济理论及其启示”，《金融研究》2001年第5期。
  [35] Coase, R.，“The Problem of Social Cost”，Journal of Law and Economics 3，1960.
  [36]科斯定理并非由科斯本人提出的，而是由Stigler在1960年做的一个总结性论述。对待科斯定理，正确的态度应当是把假设交易费用为零而推导出的结论作为我们理解并解释现实问题的一个理论出发点，而不是借此来下一个言之凿凿论断的理论终点，否则科斯定理就要沦为和福利经济学理论同样武断的对立学说了。在笔者看来，科斯定理并不是想要下一个结论，即“市场是万能的，国家干预是不必要的”，而是提出了一个关键的概念—交易费用。
  [37]依据《证券公司风险处置条例》第29条的规定，证券类资产转让方案应当报中国证监会批准。
  [38]依据破产法的一般原理，企业的破产标准〔或称破产原因）通常有两个，一是流动性（liquidity）标准，即以债务人不能清偿到期债务为衡量标准；二是资产负债（balance sheet)标准，即企业资产负债表中资产额小于负债额，或者说是企业的净资产已经为负。我国《企业破产法》也是采取了这两项标准，满足其中之一即可提出破产申请。但是对于金融机构来说，近年来的制度发展状况是除了延续上述两项通用标准之外，立法者还创造出了第三个标准：即所谓的“监管破产（regulatory insolvency) ”。设计这样一个特别的破产标准，目的在于确保监管当局的早期介入，将金融机构的市场退出所导致的社会成本降至最低，不必等到其无力偿债或者资不抵债的情况出现时，即可依据监管标准实施强制的市场退出。具体而言，对于银行来说，监管性标准一般是以资产充足率为基准，只要银行监管者认为银行达不到监管要求，其财务状况不再“安全和稳健”，监管者即可据此判定银行已经失去清偿能力，即使此时银行的财务报表上的所有者权益还是正数。参见张继红：“美国银行破产若干法律问题探究及启示”，《国际金融研究》2006年第3期。
  [39]参见刘华、许可：“不完备法律理论框架下的金融机构破产立法模式”，《金融理论与实践》2007年第10期。
  [40]参见王欣新、李江鸿：“破产法制中司法权与行政权关系探析”，《政治与法律》2008年第9期。
  [41]监管者与被监管之间的特殊人际关系在许多发展中国家都是常态，因为他们都是出自少数受过良好教育，掌握经济权力并且在政治上紧密联系的人群。See Glaessner, T & Mas, I，Incentives and the Resolution of Bank Distress, in The World Bank Research Observer, World Bank，1994，pp. 53-73.
  [42] North，D.，Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press1990．p.100.
  [43]参见《中创债权人状告央行清算组：金融机构如何关闭》，http ： //finance. sina. corn. cn/g/20040328/1457690940.shtml，最后访问日期：2008年12月16日。
  [44]根据《金融机构撤销条例》第23条的规定，被撤销的金融机构清算财产，应当先支付个人储蓄存款的本金和合法利息。
  [45]参见赵民：《金融机构市场退出机制研究与案例分析》，知识产权出版社2008年版，页55-76，
  [46]参见张超、刘庆：“艰难的退出之路—海南发展银行行政关闭的启示”，载胡滨、全先银主编：《中国金融法治报告2007》，社会科学文献出版社2007年版，页208-213。
  [47] 12 USC § 1821（c）（12)（A)．
  [48]参见《中国人民银行关于延长对中银信托投资公司作为被执行人的案件中止执行期限的函》（银函[1996]364号）。
  [49]参见郝亚娟：“我国证券公司强制退出的实践评析与制度建议”，《浙江金融》2007年3月。
  [50]尽管在我国其他领域的金融立法中都使用“行政清算”一词，但证监会为了区分行政处置和司法程序的差异，为排除证券公司股东的介入提供正当性依据，主张使用“行政清理”一词作为代替。
  [51]《证券公司风险处置的投资者保护研究》，深圳证券交易所综合研究所研究报告（深证综研字第0149号）,2007年3月12日。
  [52]参见邓基联主编：《证券公司破产清算案件审理实务》，人民法院出版社2008年版，页14-15。
  [53]参见黄韬：“铺就券商退市的法律通途”，《法人》2005年第7期。
  [54]参见李箐、乔晓会：“券商‘翻案风’”，《财经》总第190期，2007年7月23日。
  [55]参见王燕、沈雅琴：“激励相容的金融机构退出机制”，《上海金融》2005年第1期。
  [56]参见约翰·依特维尔、默里·米尔盖特、彼得·纽曼编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第三卷），经济科学出版社1996年版，页588-589。
  [57]参见王敏：“关于完善中国金融机构市场退出机制的思考”，载胡滨、全先银主编：《中国金融法治报告2007》，社会科学文献出版社2007年版，页197-207。
  [58]赵民，见前注[45]，页73。
  [59]截止到2006年6月23日，为了配合汉唐证券、德恒证券、恒信证券、中富证券、大鹏证券、亚洲证券、北方证券、南方证券、闽发证券、五洲证券、民安证券、武汉证券等12家高风险证券公司的处置，中国人民银行各分支机构共发放了250.28亿元的金融稳定再贷款。参见《中国人民银行、中国证券监督管理委员会关于向中国证券投资者保护基金有限责任公司划转证券公司风险处置再贷款的通知》（银发[2006]301号）。
  [60]参见张景义、张慧鹏：《原广东国际信托投资公司破产案审判纪实》,http：//www. chinacourt. org/ht-ml/article/200303/06/41203. shtml，最后访问日期：2008年12月21日。