防范资本弱化避税的法律规则探析

      2．安全港规则的适用范围和比例
      安全港规则的核心是企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。债权性投资（债务资本）一般包括：关联方提供的一般性投资贷款（即关联股东以贷款形式对企业的中长期投资）、具有贷款和股权投资双重特征的混合贷款（支付利息但没有归还贷款的期限、可转换为公司股份、分享利润和损失、参与准备金提出和破产清偿程序）以及无关联第三方提供的但对股东有追索权的贷款（如由股东担保或在公司不能偿还时承诺由其归还的贷款）。目前，学界对背靠背贷款[4]以及短期贷款是否属于适用安全港规则的债权性投资还存在很大争议。笔者认为，背靠背贷款或者委托贷款，不宜列为适用安全港规则的债权性投资。因为此种贷款属于间接贷款，如果将其列为适用安全港规则的债权性投资，可能影响无关联关系的银行或受托人的利益和正常的市场融资活动。例如，澳大利亚、加拿大、日本等国将其视为一般的无关联方提供的贷款，不列入适用安全港规则的债权性投资总额中。对于短期贷款是否计入适用安全港规则的债权性投资总额中，各国的规定也不相同。例如，美国、德国、澳大利亚等国的安全港规则规定，对股东的90天以内或30天以内的应付款，不计入贷款资本金总额；而西班牙、加拿大、日本等国，不考虑贷款的期限长短，一律计入贷款资本金总额。对此，笔者认为，为防止关联企业利用短期贷款来规避安全港规则的适用，我国应当借鉴西班牙等国的做法，不管贷款的期限长短一律计入适用安全港规则的债权性投资总额中。由于投资具有周期性和不稳定性，债权性投资以哪一个时点的余额作为安全港计算公式的分子就成为一个重要的问题，各国对此也有不同的做法。例如，美国以年底的贷款余额超过资本总额余额（股本余额和所有贷款余额之和）的60％为标准；西班牙和日本以纳税年度全年按月计算平均贷款余额为基础；加拿大以一年中贷款额达到最大的那个时点的贷款资本金总额为计算依据等。有学者认为，我国应当借鉴西班牙和日本等国的做法，债权性投资的计算时间应当采用加权平均法计算全年债务资本的均值更为合理，[5]笔者赞同此种观点。权益性投资（股权资本）一般应包括：关联方享有权利的股权资本、留存公积金、未分配利润以及准备金等。多数国家规定，股权资本的计价方式可采用国际通行的历史成本法，计算时间应与债务资本的计算时间保持一致。笔者认为，权益性投资的确认应当借鉴德国的做法，即权益性投资是指在上一年度中的资产负债表中资产一栏中所体现出来的资本。采用这一标准确认权益性投资的范围，应该说更加符合会计法的规定，从而尽量减少会计法与税法的冲突。
      债权性投资与权益性投资的比例各国规定的标准差异很大，如比利时为1:1、波兰为2:1、日本为3:1、丹麦为4:1、意大利为5:1等等；而且各国规定的债权性投资与权益性投资的最高比例，并不适用于所有企业，如澳大利亚规定，3:1的比例只适用于一般公司企业，若是金融企业，则其比例为20.1。有些国家还根据各行业的经营特点和负债与资产的具体情况规定一个弹性比例，如瑞士按企业的不同经营形式在1:1与6:1的幅度内分别确定。我国国家税务总局颁布的《企业所得税税前扣除办法》第36条规定，纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本50％的，超过部分的利息支出，不得在税前列支。考虑到我国税法的现行规定和各国的平均水平，笔者认为，我国债权性投资与权益性投资的比例标准，对于一般企业应当确定为3:1(多数国家的平均水平），对于金融、房地产等特殊企业可以将该比例设得高一些（多数国家规定的金融企业的债务权益比例一般在13: 1到20: 1之间）。这样既有利于企业资本的自由流动，也能够防范企业利用资本弱化手段避税，还能够照顾到特殊企业的正常发展。在具体计算企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例时，是以单个关联方分别计算还是以所有关联方为整体综合计算，各国有不同的确定方法：一种是以单个关联方分别计算，分别适用安全港规则，即以单个关联方为单位计算债务权益的比例，即使企业债务资本总额与权益资本总额的比例没有超过安全港界限，但如果某一关联方提供的贷款资本金与其所拥有的企业权益资本金的比例超过安全港界限，其超过部分的利息支出就不能扣除；另一种是以所有关联方为整体综合计算债务权益的比例，即只有在全部关联方提供的贷款资本金与全部关联方所拥有的权益资本金的比例超过安全港界限时，其超过部分的利息支出才不能在税前扣除。笔者认为，我国适用安全港规则的比例计算，应当以单个关联方为对象分别计算，这样一方面有利于体现关联方“责任自负”的公平原则，另一方面也有利于防止关联方利用整体综合计算的空间相互串通来规避安全港规则的适用。
      3．安全港规则超标准利息的计算和处理
      日本安全港规则规定的超标准利息的计算公式为：不计入费用的利息支出＝当期对国外控股股东支付利息总额×{（对国外控股股东的付息债务-国外控股股东的持股额×300%)÷对国外控股股东的付息债务}。但如果按类似法人规定，可用高于3倍的融资比例时，则可用该比例代替300%[6]借鉴日本资本弱化税制，我国超标准利息的计算公式应为：不得扣除的利息支出=当期企业向关联方支付的利息总额×{（企业对关联方的付息债务-企业关联方的持股额×3）÷企业对关联方的付息债务}。
      对于超标准利息的处理，各国税法都规定在计算企业应纳税所得额时超标准利息不得扣除，但不得扣除的超标准利息是作为利息处理还是作为股息处理，各国的规定有一定差异。有的国家按利息处理，对关联方的利息所得征收所得税或预提税；有的国家按股息处理，对关联方的股息所得征收所得税或预提税。如果关联方和关联企业都是居民纳税人，并且利息所得税率与股息所得税率一致，在居住国采取归集抵免制的条件下，超标准利息无论是按利息处理还是按股息处理其结果是一样的，都不会造成国内重复征税。如果关联方是非居民纳税人，其超标准利息如按利息处理，就要在来源国和居住国分别缴纳预提税和所得税，而且在来源国负担的税款在居住国一般得不到抵免，从而导致国际重复征税；如按股息处理视为利润分配，则在来源国缴纳所得税和预提税后，在居住国纳税时其在来源国缴纳的税款一般都能够给予抵免，从而避免国际重复征税。因此，笔者认为，超标准利息按股息征收所得税或预提税比较合理，这样有利于跨国关联方避免国际重复征税。
      （二）公平交易规则模式的分析与考量
      如前所述，虽然公平交易规则存在着适用弹性较大、主观性较强、非关联可比价格很难确定等不足，但是它可以在一定条件下弥补安全港规则缺乏灵活性的不足，从而使资本弱化税制更加完善。因此，笔者建议，我国在采用安全港规则的同时，应当适当选择使用公平交易规则。在企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准时，允许企业依据公平交易规则举证抗辩。也就是说，如果企业从关联方取得的债务资本同向无关联关系的第三方取得的债务资本相比是公平的，那么即使债务资本与权益资本的比例超过规定标准，其超标准利息也可以在企业应纳税所得额中扣除。这一点可以在韩国税法中得到求证。韩国资本弱化规则规定，即使从海外控股股东处借入的债务与净资产之比超过了3:1，但从海外控股股东处借入债务的借款条件和数额同向无关联第三方借入债务具有合理的可比性，这种向海外控股股东借入的债务是可以豁免资本弱化规则的。同时，韩国资本弱化规则还规定，如果同时满足下列两个条件，资本弱化规则将依据该行业普遍的债务与净资产比例(而不是3: 1或金融机构的6:1)来实施：第一，如果对贷款的利息率、借款期限和参与经营管理权进行分析表明该借款可以看作是正常交易条件下的借款，则该借款不被当作是隐蔽的资本化；第二，被考察的韩国公司的债务与净资产比率低于另一个与其在经营范围、经营规模和经营环境上相似的韩国公司。[7]应该说，这样的规定既能有效地防止企业利用资本弱化手段避税，也能最大限度地保护企业与关联方之间的正常市场交易。当然，公平交易规则只能作为防范资本弱化避税的辅助手段，当企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例尚未超过规定标准时，不能采用公平交易规则来认定企业从关联方取得的贷款属于违背公平交易原则的资本弱化行为。因为，公平交易规则适用的最大障碍就是非关联第三方的可比价格很难确定、客观依据不足、税务机关的自由裁量权过大，这不仅容易损害企业的合法权益，而且还会造成税收行政效率低下，破坏税收中性原则。因此，公平交易规则只能作为安全港规则的适用例外。
  
 
 
 
注释:
  [1]企业资本一般是由股权资本和债权资本组成的，股权资本和债权资本应当保持何种比例关系取决于多个因素，其中税收是一个重要因素，特别是在没有实行资本弱化税制的国家。因为债权资本产生的利息可以作为财务费用，在计征企业所得税时允许税前扣除，从而减轻企业税负；而股权资本产生的股息，由于是企业税后利润的分配，所以不存在税前扣除以减轻企业税负的问题。
  [2]在丹麦，资本弱化规则适用于从关联方获取外债的居民公司以及非居民公司在丹麦的分支机构。资产负债率在年末不得超过4:1的比例，但如果可以证明第三方在类似条件下融资从而证明其交易是正常的，则不适用该规则。引自[美]罗伊·罗哈德：《国际税收基础》，林海宁、范文祥译，北京大学出版社2006版，第432页。
  [3]前引[2]罗伊·罗哈德书，第441页。
  [4]背靠背贷款，是指股东先将款项存入银行，再由银行向公司提供贷款。
  [5]应小陆：《安全港规则及其在我国的适用》，载《涉外税务》2007年第5期，第52页。
  [6]财政部税收制度国际比较课题组编著：《日本税制》，中国财政经济出版社2000年版，第237页。
  [7]财政部税收制度国际比较课题组编著：《韩国税制》，中国财政经济出版社2001年版，第270页。