现行跨国公司之法律管制缺陷评析

      1．主体结构
      现有机制可以说是完全以民族国家和政府间国际组织为主宰的，参加国际经济事务的谈判和决策的权力为国家所垄断，更进一步地为跨国公司所左右，体现为各国政府在国际规则制定的谈判过程中，往往受制于国内利益集团，特别是巨型跨国公司。信息方面存在透明性差、信息不对称、知识不完备等缺陷。例如，《多边投资协议》谈判过程开始就是以秘密的方式进行的。WTO等国际经济组织的重要文献解密时间过长，谈判的过程存在缺乏民主参与和公众介入等民主赤字问题。20世纪90年代以来的全球大转型，使得民族国家和政府间国际组织所制定和实施的“游戏规则”越来越难以应付全球问题，难以反映多元化的诉求，必须赋予非政府组织等非国家行为主体以国际经济法（尤其是国际法意义上）的主体资格，从传统的民族国家与国际组织一统的法律主体格局走向多元主体之间的理性交往与合作伙伴关系。
      2．问题领域
      现行机制是以经济为中心的，既没有反映可持续发展的要求，也没能体现国际经济法一体化趋势。
      国际经济法一体化的趋势是指在经济全球化影响下，各领域国际经济法律制度之间以及国际经济法律制度与社会及外交等领域国际法律制度的连接更加紧密，越来越构成一个不可分割的整体。经济一体化浪潮，推动了各国经济与世界经济的“块状”融合以及各领域国际经济活动的“条形”整合及社会化的进程。不同领域国际法律制度挂钩现象的不断增加，[23]具体体现在国际经济法的内部整合和外部联结两个方面。“内部整合”体现在国际经济法律体系内部的有关贸易、投资、金融、竞争及知识产权保护等领域的法律规则相互交融，联系程度空前紧密。既体现为同一主题各具体法律制度之间的整合（世贸组织内的货物贸易和服务贸易的联结），还体现在更大范围内的不同主题之下各类国际法律之间的挂钩。“外部联结”表现为国际经济法律制度与国际社会立法的联结。以往，经济自由化政策为中心的国际社会，不可避免地出现所谓的“社会倾销”现象。依据“市场失灵”理论、“合法性”理论、“国际道德或正义”理论和“宪法”理论，[24]以及可持续发展的客观要求，未来的跨国公司监管机制必须将国际经济立法与国际社会立法联系在一起考虑，摆脱“人类中心主义”和“经济中心主义”的束缚，兼顾各项发展目标的均衡，实现社会公正、社会保障和代际平衡。
      3．秩序模式
      现行机制无论是国内还是国际层面本质都是“权力导向”模式。“权力导向”模式在国内层面体现为政府垄断了制定有关跨国公司投资政策的权力，甚至未曾纳入议会审查和司法审查的视野中；在国际层面上体现为各国实力的不均衡导致的国际组织决策过程中强权色彩浓厚。“强国制定规则弱国遵守规则”导致利益分配极为不均。
      WTO争端解决机制在承袭过去GATT争端解决机制的政策取向（policy-oriented approach）或务实取向（pragmatic approach）的基础上，更多地加强了规则取向（rule-oriented approach）的方法和程序，如仲裁程序、专家组报告的司法属性、上诉程序、争端解决机构裁决的通过等等。尤其是在有关当事国对专家组报告持有异议的情况下，允许该当事国提起上诉。为此，世界贸易组织在争议解决机构中设有常设上诉机构（Standing Appellate Body, AB），专门负责受理上诉案件。这是原来关贸总协定的争议解决机制所没有的。这种类似国内法院上诉审的上诉机构程序的确立，可以有效防止专家组审理案件万一出现的失误或偏差，进一步保证了专家组办案的公正性，体现出WTO争端解决机制“规则导向”的性质，一定程度上反映了发展中国家对平等参与国际经济事务的诉求，但仍不能很好地解决“国家中心主义”的问题。
      综上所述，现行二元社会结构下的机制不能满足全球化时代对跨国公司外部性问题监管的客观需要，这就要求我们突破二元结构的束缚，在国家、市场、市民社会的三元社会结构内寻找“柳暗花明”的出路—建立在全球市民社会理论基础上的全球管制治理机制。“全球管制治理模式”作为一种内在地包含了法治、同时又超越了法治的跨国公司管制模式，超越了政府和民间、公共部门和私人部门的严格界限，侧重于政治国家与市民社会、公共领域与私人领域在监管跨国公司过程中的参与、合作、交往、互动的伙伴关系和网络体系，必将成为未来跨国公司管制机制的发展趋势。[25]
  
 
 
 
注释:
  [1]世界银行：《2005年世界发展报告》（中文本），清华大学出版社2005年版，第185页。
  [2]跨国公司的投资活动主要发生在东道国境内，只有当东道国能较好地管制跨国公司的活动，并对其合法权益予以保护时，才能有效地解决与跨国公司有关的法律问题。虽然投资具有单一性特征，跨国公司母国也会为了本国经济和政治利益对其行为进行管制，但母国的管制并非国内管制机制的重点。
  [3]钟伟：《跨国公司发展对国家监管的挑战》，《科学决策》2001年第3期。
  [4]根据布坎南的公共选择理论对政府失灵的缘由的解释。
  [5]杜文中：《界限经济与市场主体行为》，经济科学出版社2004年版，第2页。
  [6]这一特征在二战前数年最为明显。各国涉外经济法大量出现并迅速发展起来。参见李仁真主编：《国际金融法》，武汉大学出版社1999年版，第11页。
  [7]例如，跨国公司已经形成全球生产、销售和资金调度网络，其海外公司往往是生产或销售中心而不是资金调度中心，使得国内管制很难对海外公司的价格转移进行控制。
  [8]Ignaz Seidl-Hohenveldern , International Economic Law, 3rd revised ed.， Kluwer , 1999, p. 15．转引自陈东：《跨国公司治理的责任承担机制》，厦门大学出版社2003年版，第61页。
  [9]R. E. Huder, The GATT Legal System: A Diplomat's Jurisprudence, Journal of World Trade， vol 4, 1970, p.617．转引自肖北庚：《政府采购之国际规制》，法律出版社2005年版，第86页。
  [10][美]爱德华·M．格莱汉姆：《全球性公司与各国政府》，北京出版社2000年版，第99页。
  [11]丁伟主编：《经济全球化与中国外资立法完善》，法律出版社2004年版，第89页。
  [12]王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社2001年版，第281页。
  [13]盛斌:《WTO与多边投资协议》，天津大学出版社2003年版，第141页。
  [14]余劲松主编：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社2003年版，第51页。
  [15]崔健：《外国直接投资与发展中国家经济安全》，中国社会科学出版社2004年版，第75页。
  [16]王彦志：《非政府组织的兴起与国际经济法的合法性危机》，载《中国国际法学精萃》2003卷，第280页。
  [17]同注[14]。
  [18]跨国公司与国际投资之间的密切关系，使得有关国际投资的协定一般都与跨国公司有关。鉴于目前没有调整跨国公司专门的法律，本文认为所有有关国际投资的协定可视为对跨国公司行为的管制制度。
  [19]一般认为它们并不具备法律约束力，但也有人认为它们具有一定的法理意义，如东京高等法院在“英受理伊石油公司案”时所陈述的理由。
  [20]S. C．杰恩：《外国人财产的国有》,1983年英文版，第203-204页。转引自周成新:《国际投资争议解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第80页。
  [21]陈振明：《当代资本主义社会及合法化危机》，《岭南学刊》1996年第2期。
  [22]王彦志：《非政府组织的兴起与国际经济法的合法性危机》，载《中国国际法学精萃》2003卷，第285页。
  [23]徐崇利：《经济一体化与国际经济法律体制的构建》，载《国际经济法学刊》第8卷，第53页。
  [24]同注[23]，第73-74页。
  [25]篇幅所限，有关跨国公司全球管制治理的必要性和可行性探讨见笔者另一篇论文《跨国公司全球管制治理机制》。