金融衍生品交易中侵权问题与维权救济的思考——从国企金融衍生品投资巨亏案出发

      3、日本法有关金融衍生品侵权的规定
      金融商品销售人员说明义务的规定是日本《金融商品销售法》的一项重要内容，当销售人员未能履行说明义务时可能构成侵权，需要承担相应的民事责任。
      按照日本《金融商品销售法》第三条第一款的规定，金融商品销售人员在销售金融商品前，说明的事项包括：（1）如果利率、汇率、有价证券市场价格或者其他指标变动，可能直接导致本金亏损或者存在亏损风险的，则应当指明是何种指标；（2）如果金融商品的销售者或者其他人的业务或者财务状况变化，可能直接导致本金亏损或者存在亏损风险的，则应当指明是何人；（3）如果存在某项政策法规，可能影响买方的判断，从而直接导致本金亏损或者存在亏损风险的，则应当说明该政策法规；（4）如果所销售的金融商品对顾客行使权利或者解除权有期限限制的，则应当予以说明。当然，说明义务也并非绝对的。日本《金融商品销售法》第三条第四款即规定，当金融商品的购买人是法律所规定的具有专业学识经验的人员或者购买人明确表明不必说明时，免除金融机构的说明义务。
      2006年，修订后的日本《金融商品销售法》进一步强化了说明义务的法律责任。受到侵权损害的投资人只需证明违法行为的存在即可；至于损害结果的大小及其与违反说明义务行为之间的因果关系，由金融机构及其销售人员予以证明。如果无法证明违法行为与损害结果之间不存在因果关系的，金融机构及其销售人员应当承担损害赔偿责任。
      （四）我国金融衍生品交易侵权应承担的民事责任
      我国在金融衍生品交易侵权方面没有专门的立法规定，也没有英美判例法对金融衍生品交易侵权的类型划分。主要依据《民法通则》《合同法》《消费者权益保护法》等法律规范按照传统的合同侵权理论来确定民事责任的承担。《合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。《合同法》第五十四条：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损失方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《消费者权益保护法》第八条：“消费者享有知悉其购买、使用商品或者接受服务的真实情况的权利。”《民法通则》第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还的，应当这家赔偿。”可见，在金融衍生品的交易中，如果投资银行进行误导、欺诈等行为，可以变更或者撤销合同，如果符合侵权要件，可以追究银行一方的侵权损害赔偿责任。但是，金融衍生品交易不同于一般买卖合同的交易，它具有很强的复杂性、风险性、交易双方的信息不对等性，金融消费者处于弱势地位，如何通过侵权的救济措施有效地保护金融消费者，在立法上需要完善。
      
      四、国企维权的救济措施
      “我们不仅要反思当前这种金融创新对金融市场发展的重要性，更重要的是要反思现行的金融创新的负面影响，反思这种金融创新对金融风险的放大效应及对投资者利益的侵害，并要思考在现行的法律基础上，如何对金融机构利用这些金融创新工具进行欺诈的行为进行全面诉讼。”[28]以我国国有企业为代表的金融衍生品投资者出现了巨大的亏损，如何进行救济、维护我方权益成为了当前最值得关注的问题。
      （一）国资委对国企维权的态度
      2008年央企爆出投资金融衍生品巨亏案件引起了国资委、财政部等相关部门的高度重视，一系列严格的监管措施近期也在密集出台，国资委也正在开展对中央企业投资金融领域的总体情况的摸底调查。[29]据国资委统计显示，共有28家中央企业从事金融衍生品业务，有盈有亏，亏损居多。此前，针对部分中央企业金融衍生业务存在的问题，国资委已多次明确要求所有中央企业从事金融衍生业务必须严守套期保值原则，谨慎选择交易对手，不得选择风险难以认知的复杂结构产品，禁止从事任何形式的投机交易，并强调对违规行为进行问责。
      随着兑现期的临近，央企们也不甘“束手就擒”，从事油料结构性期权交易业务的部分中央企业向交易对手致函，表示鉴于对该项业务的内部调查正在进行，其保留追索权利。国资委表示，此举属于企业在商业活动中运用法律手段维护自身权益的正当行为，国资委予以高度关注和支持，并认为有关交易对手应当予以协助。国企的维权行动得到了国家层面的支持。
      （二）诉讼或仲裁救济措施
      国资委日前在其网站发布的《关于企业致函交易对手有关情况的说明》表示，正在对油料结构性期权交易情况展开调查，支持企业运用各种法律手段通过谈判协商、仓位管理等措施，尽力减少损失，有效维护权益，同时保留采取进一步法律诉讼等权利。[30]目前央企还着手实施诉讼或者仲裁的报道。就仲裁问题而言，能否提交仲裁关键要看合同里是否有仲裁的条款，外资行与国企签订此类场外衍生品套保合同一般通过香港业务部门，仲裁地点一般为香港或新加坡，如果诉诸法律，中国企业未必占有优势。[31]
      （三）救济措施中的难点
      1、证据的搜集
      购买金融衍生品的签约地、签约中银行风险提示是否充分、银行顾问并没有对客户进行足够风险提示、是否存在着欺诈的成分成为了证据的关键点。一些分析师指出，从国资委和央企的态度可以推测出我方可能通过分析合约、定价、谈判细节、所有的历史交易记录以及过去数年的电子邮件等，已经掌握了大量的证据。
      国资委下属部分央企，将对此前与外资投行签订的大宗商品挂钩产品“保留不付款的权利”。有分析表示，此举表明国资委已掌握足够的材料与数据，足以证明央企衍生品合约“明显存在误导嫌疑与可能的信息欺诈”，因此才会态度强硬地力挺央企，支持其运用各种法律手段减少损失。[32]
      北京科技大学金融工程系主任刘澄认为：“金融衍生品一般在初期签订时，保证金都已交付了，如果说对一些与大宗商品挂钩的金融衍生品保留不付款的权利，很有可能是受委托的外资银行和投行进行了合同之外的违规操作，如已超过保证金规定的亏损额度，但受委托的外资银行和投行仍未平仓停止交易，或者涉嫌交易欺诈。”[33]
      在交易过程中企业的法律意识应该有所加强。企业对不懂的复杂的金融衍生品交易尽量地避免。即使选择了金融衍生品套期保值，在交易中也尽可能使交易过程规范化、透明化，保留交易中的协商谈判的资料，作为证据。
      2、诉讼管辖的判断
      除了取证外，内地法院是否具有管辖权也将成为决定案件进展的重要因素。“投资者必须证明合同的签订或履行是在内地进行，至少实质部分在内地进行。”中国人民大学法学院叶林教授表示，“判断合同履行地点一般是以账户所在地作为标准，然而目前绝大多数受害者的开户地都在香港，合同履行地的举证要落到投资者身上，这对投资者来说非常不利。”在国际金融衍生品交易中，为了防止在出现纠纷的时候出现不利于自身的情况，在订立交易合同时有必要增加纠纷解决的条款。
      3、法律依据的确定
      按照内地法律规定，外资银行禁止在内地销售未经许可的金融产品，因此，在香港购买金融产品的投资者不受内地法律保护。这些巨亏的内地投资者或者在香港直接开户，甚至在诱惑之下在境外设立公司。因此，此类金融衍生品投资的案件具有跨国性或者具有跨地域性，需要根据国际私法的规则确定相关的准据法，因此侵权行为地、侵权结果发生地、合同履行地、合同订立地、当事人住所地、被告所在地等的法律都有可能成为准据法。
      
      五、金融衍生品交易中侵权问题的法律完善的建议
      国企金融衍生品巨亏案，目前已经告一段落，公众等待着国企寻找救济途径，维护自身的权益。在吸取了国企巨亏案的教训以后，国企开始完善内部控制制度，国资委也多次明确要求所有中央企业从事金融衍生业务必须严守套期保值原则，谨慎选择交易对手，不得选择风险难以认知的复杂结构产品，禁止从事任何形式的投机交易，并强调对违规行为进行问责。另外，相关部门也加强了相关的金融监管力度。今年8月5日，银监会发布《关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，要求银行对衍生产品的风险和机构客户的成熟度进行评估分类。不得销售脱离实体经济需要，交易过于复杂化、缺乏透明度的衍生产品。不出意外，国内银行间复杂衍生品交易将要启用一份新协议——《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》，将成为国内场外复杂金融衍生品交易的新模板。
      笔者认为在关注企业完善内部控制制度和外部金融监管制度的同时，完善侵权救济的相关立法也是必不可少的。在一系列国企亏损的案件中，外国投行之所以可以屡屡得逞在很大程度上是因为横向法律规范的缺失。正是这个原因，双方当事人的权利义务关系不能得到有效的调整，使金融消费者的弱势地位得不到改善，因此导致了外国投资银行肆无忌惮地欺诈。从这个角度，美国、日本等国家对场外交易侵权的横向法律规范值得我们借鉴。
      （一）明确金融衍生品销售者的告知说明义务
      金融衍生品交易中的信息披露对打破信息不对称状态、平衡交易双方的地位起着重要的作用。金融消费者在获取足够的信息后可以对风险进行正确的评估，从而理性决策。有学者将衍生金融工具交易中的信息披露概括为两个方面：一方面要求衍生金融工具的使用者将其从事该类交易的事实及该交易执行时可能对公司财务状况产生的影响向其投资人及其它利害关系人公布。另一方面要求衍生金融工具的交易商有义务向作为客户的使用者详细揭示从事该交易可能发生的损失，以使潜在的使用者在进入交易前有条件做出更为理性的判断。[34]信息披露在法律上就是销售者的告知说明义务。日本《金融商品销售法》明确了金融商品销售人员在销售金融商品前说明义务，并且非常详细地列举了的事项，笔者认为我国有必要在金融商品交易的相关法律法规中明确销售者的告知说明义务，避免投资陷阱情形的出现。
      （二）细化金融衍生品侵权行为的形态
      在英美法当中通过判例制度确定了不同种的侵权形态，过失的不当陈述、欺诈、不当影响、损害性允诺等等。金融衍生品侵权与一般的侵权是不同的，往往会涉及到很强的技术性，不同的行为可能会形成不同的侵权形态，不同的不同的侵权形态承担的民事责任也是不同的。建议对我国细化不同的侵权的形态，以便于责任的承担。
      （三）金融衍生品侵权民事责任的承担
      金融衍生品交易具有与一般合同交易不同的复杂性、高风险性和信息不对称性。我国固有的侵权行为法体系很难有效地处理此种侵权纠纷。笔者认为，有必要设立专门的制度来规定金融衍生品交易的侵权救济责任，以实现对金融消费者的有效保护。
      在具体的制度设计的方面可以借鉴日本《金融商品销售法》的规定。比如在举证责任方面，受到侵权损害的投资人只需证明违法行为的存在即可；至于损害结果的大小及其与违反说明义务行为之间的因果关系，由金融机构及其销售人员予以证明。如果无法证明违法行为与损害结果之间不存在因果关系的，金融机构及其销售人员应当承担损害赔偿责任。在金融消费领域，金融消费者处于弱势地位，因果关系要件的举证责任的倒置会对金融商品消费者起到保护的作用。
      
      六、总结
      去年我国国有企业一系列的金融衍生品投资巨亏案件给投资者们敲响了警钟。由于金融衍生品的复杂性、高风险性和风险不对称性往往隐藏着巨大而投资陷阱。无知和投机心理使得很多国企纷纷进入了圈套，国企面临着巨大的亏空。导致企业亏损的主要原因是企业内控制度的缺失和金融监管制度的不健全。在惨痛的教训下，我国国有企业的内控制度和金融监管制度正在逐步走向完善。
      投资者遭遇的巨大亏损是否是由侵权导致的以及如何救济成为了当前的热点问题。通过与欧美国家和日本法律制度的比较研究，笔者发现，外国投资银行不敢在欧美、日本等国家进行欺诈性的金融衍生品销售，是因为这些国家对金融消费者的保护力度是相当大的，而且是比较明确的，银行的不当操作行为很可能给自己带来很大的法律风险。相比之下，我国在金融衍生品交易的横向法律规范还有所欠缺，没有专门的法律规定金融衍生品交易双方的具体交易规则，存在者法律漏洞，所以外国投资银行将交易市场移向我国。
      笔者认为在金融衍生品交易领域侵权方面的立法完善是必不可少的。首先应当明确金融商品销售者的告知说明义务，否则可能会承担侵权责任；其次不同的侵权形态应当确定不同的侵权责任；三是金融消费者的救济过程中合理分配举证责任。这样，一方面可以起到警示作用以防止金融衍生品欺诈的情况出现；另一方面一旦出现欺诈的情形可以依据明确的规定来追究侵权人的民事法律责任。      
 
 
 
注释:
  [1]《国资委表示央企投资金融衍生品多亏损》，CCTV第一时间报，2009年05月06日，http://news.sina.com.cn/c/2009-05-06/112917756515.shtml
  [2]高喜燕：《“中信泰富”事件的反思》，载《西部金融》，2009第2期，37-38
  [3]丁洪：《中信泰富外汇衍生品投资亏损案例分析与启示》，载《南方金融》，2009年第3期，29-31
  [4]曾子建：《投机还是套保？中国远洋自揭FFA浮亏40亿之谜》，每日经济新闻，2008年12月20日，http://money.hbjjrb.com/finance/298/ywdd/2008-12-20/0000005932s.shtml
  [5]赵亚奇、王妍：《“波动率的微笑”在实际中的应用分析——基于东航套期保值巨亏的研究 》，载《经济论坛》2009年第16期 
  [6] 参见罗文辉：《贪小便宜：国航结构性期权套保之误》，第一财经日报，2008年11月24日，http://finance.sina.com.cn/stock/s/20081124/05505542452.shtml
  [7] 肖林秀：《原油价回弹70美元 深南电风险降低但仍面临2年巨亏隐忧》，载《证券日报》，2008年11月4日
  [8]王仁祥、喻平：《消除理解误区———论我国金融衍生工具的发展时机》，载《经济问题》，2000年第7期．
  [9] 王建坤，《深南电的赌局》，载《南风窗》，2009年第01期
  [10] 黄明，《防范复杂衍生品陷阱》，载《财经》，2008年第22期
  [11] 参见谢群，周蓓蓓，刘潇：《从中航油事件透视我国金融衍生品市场的监管体制》，载《金融经济•学术版》，2008年第8期
  [12] 参见谢群，周蓓蓓，刘潇：《从中航油事件透视我国金融衍生品市场的监管体制》，载《金融经济•学术版》，2008年第8期
  [13]《国资委回应央企衍生品“法律函”事件》，山西日报，2009-09-08，http://news.sohu.com/20090908/n266540749.shtml
  [14]黄应来：《国际投行或面临欺诈销售指控》，载《南方日报》，2009年09月08日，http://business.sohu.com/20090908/n266554389.shtml
  [15]王旸：《衍生金融工具基础法律问题研究》，载《法学家》，2008年第5期 P82
  [16]唐金龙：《央企金融衍生品合同能否被叫停》，央视经济半小时，2009年9月9日，http://www.gxtv.cn/news/20090910/news_02202546651.html
  [17]李海霞：《国企套期保值巨亏逾千亿，衍生品条约仍在履行》，新华网，2009年10月16日，  http://www.zgjrw.com/News/20091016/index/356262530400.shtml
  [18]万敏：《肖金泉律师炮轰外资行内地卖产品涉嫌欺诈》，载《证券日报》，2009年04月15日，
  [19]《警惕国际金融衍生品的“欺诈”属性》，2008年10月31日，http://www.cnemag.com.cn/fenxplun/newsfx/2008-10-31/174815.shtml
  [20] 叶檀：《在中国境内起诉欺诈性银行刻不容缓》，2009年6月4日，http://news.hexun.com/2009-06-04/118289069.html
  [21]孙中元：《国资委重申央企套保红线 东航仍与高盛“对赌”》，载《证券日报》，2009年10月19日，http://news.dayoo.com/finance/200910/19/54391_100227161.htm
  [22]黄应来：《国际投行或面临欺诈销售指控》，载《南方日报》，2009年09月08日，http://business.sohu.com/20090908/n266554389.shtml
  [23]黄明，《防范复杂衍生品陷阱》，载《财经》，2008年第22期
  [24]［美］班克斯：《金融风险管理的简要规则》， 清华大学出版社2005年版，第131-132页
  [25]［美］理查德•A•爱泼斯坦 ：《侵权法：案例与资料》，中信出版社2003年版，第545－549页
  [26]［英］Simon James ：《The Law of Derivatives》，London :LLP,1999 ，第
  [27]王旸：《英美法系的衍生工具交易商法律制度》，载《金融研究》，2008年第7期
  [28] 易宪容：《金融创新理论及方式需要全面革命》，载《中国经济时报》，2009年09月11日，http://finance.people.com.cn/GB/10038011.htm[29]央视：《央企金融衍生品合同终止艰难 需非常之举》，2009年09月09日http://news.hexun.com/2009-09-09/121025120_1.html
  [30]国资委宣传工作局：《关于企业致函交易对手有关情况的说明》，2009年09月07日，http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259730/n264183/6615995.html
  [31]钟晶晶：《央企或可中止衍生品买单》，载《新京报》，2009年08月31日
  [32]李海霞：《国企套期保值巨亏逾千亿，衍生品条约仍在履行》，新华网，2009年10月16日，  http://www.zgjrw.com/News/20091016/index/356262530400.shtml
  [33]钟晶晶：《央企或可中止衍生品买单》，载《新京报》，2009年08月31日
  [34]王旸：《衍生金融工具基础法律问题研究》，载《法学家》，2008年第5期，P86