会计事务所在虚假陈述中的连带责任研究——从“银广夏”案看会计事务所虚假陈述连带责任完善

      五、我国关于会计师事务所连带责任的立法改进
      证券商品是一种信息商品，市场上理性投资者在做出投资决策前，都会根据市场上股票的价格、上市公司的经营业绩等进行综合的判断，从而决定投资方向。任何理性的投资都是建立在信息披露十分彻底的基础之上。同时国家为了使证券市场能够健康发展，维护社会公共利益，也要求上市公司在信息方面要全面披露，不可虚假陈述，发布不实信息。为了达到此种目的，规范会计师事务所的连带责任制度，实属必要。借镜他国之立法经验，我国关于会计师事务所的连带责任制度的规定，亟待重新整合，以资改进。
      第一，要正确认识共同侵权行为的本质。充分认识会计师事务所与上市公司承担连带责任的行为基础，即要求有共同侵权行为之存在。就共同侵权行为的本质而言，各国规定殊异。《德国民法典》第830条第1款第1句规定：“数人因共同实施的侵权行为造成损害者，任何一人对被害人由此所受损害负其责任。”《日本民法典》第719条第1款前段规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”《意大利民法典》第2055条第1款规定：如果损害行为可归责于多个人，则所有的人要承担连带赔偿的责任。”我国台湾地区民法典第185条第1款前段规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。”我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”以上规定各有千秋，德、日立法侧重于客观的行为的共同，意大利和我国台湾的则强调主观过错的共同。笔者认为我们应该采纳主观共同过错说。因为，首先，共同侵权行为的主观过错的共同是其本质原因。其次，尽管过去认识主观共同局限于共同故意，但近几十年来已经发展到共同过失，实践证明这种扩张是合乎保护受害人的立法宗旨的。另外，共同加害人的共同过错决定了行为之共同性和损害之共同性。
      第二，我们要否定认定共同侵权行为的客观共同说的认定标准。客观共同说主张只要各个行为人的行为结合在一起，造成同一个损害结果时，且损害后果具有不可分割性，那么不管行为人主观上有无共同故意或者过失皆认为是共同侵权行为。最高人民法院《解释》采纳的就是客观共同说。本文认为应该采纳主观共同说。首先，只有采纳主观共同说而不是采用客观共同说才能够圆满解释连带责任，很多情况下，多个客观行为结合在一起并不能够认定为共同侵权。传统上主观共同说局限于共同的故意，现在扩张到共同的过失。这是社会发展的需要，是社会经济条件的反映，如专家责任、产品责任的产生等。但是我们对于共同过失的理解也要有个限度，即对共同过失所导致的损害具有可预见性。其次，客观共同说常常造成强加不合理责任的不公平现象。会计师的一些侵权行为很可能跟上市公司的侵权行为本身并没有联系，是无意思联络的数个侵权行为。“共同侵权行为人负连带责任的根据在于数人均具有共同的过错，共同过错使数人的行为形成为一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而各行为人均应对损害结果负连带责任。”[29] 美国在10b—5规则项下追究会计师及其机构的连带责任时，同样也确定了主观上必须有恶意的主观要件。美国很多判例认为，如果要求会计师承担l0b－5规则项下的主要责任，那么会计师就必须是在知道或者应当知道误导性陈述或者遗漏将传递给潜在的投资者的情形下而作出该虚假陈述。在1996年的Anixer v．Home-Stake Production Co．[30]案中，联邦第十巡回上诉法院认为：“要确立10b－5项下的主要责任，原告必须证明以下事实：（1）被告就重大事实作出了不实陈述，或者遗漏了重大事实；（2）该行为与证券的买卖具有联系；（3）被告是故意作出该等陈述或遗漏；（4）原告信赖了这一虚假陈述，并且该虚假陈述是造成其损害的法律原因。对于被告主观上需要具有恶意这一要件，可能越来越严格，以限制当事人对l0b－5规则的援引适用。联邦最高法院在1976年的Ernst  ＆ Ernst v. Hochfelder案中指出：在私人根据10b－5规则提起的民事诉讼中当事人只有故意实施欺诈行为时才承担损害赔偿责任，仅仅是主观上有疏忽，还不足以产生责任。虽然涉及欺诈因素的交易，在后果上往往都是不公平的，但只有不公平的表象特征，尚不能断言一定就有欺诈。10b—5规则的管制对象为带有欺诈性质的交易，非不公平的交易[31]。原告在诉讼中有义务证明，被告行事时怀有企图欺骗、操纵股价或者进行欺诈的心理状态。在该案件的判决作出一年之后，第七巡回法院在审理Sanders v John Nuveen一案中指出[32]，以10b—5规则项下责任之建立是在被告有主观过错，即有恶意情况之下，但是并不仅限于当事人故意从事欺诈或者进行不正当陈述的情形，轻率行为也能够产生10b—5规则项下的民事赔偿责任。
      第三，鉴于《证券法》第202条规定的连带责任所可能带来的弊端，对其规定的会计师事务所虚假陈述连带责任未来规定可以做如下改进。首先，我们必须认识一个前提，即在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充的责任。[33]当然，这是相对而言的。其次，在此前提之下，在重新建构关于会计师事务所虚假陈述连带责任制度。具体如下：
      1、以共同侵权责任的规定来课加连带民事责任的情形。依照我国对于共同侵权行为的认识，学者多以共同过错说为其本质。认为共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错既包括故意也包括过失。原本意义上的共同侵权行为只强调共同的意思联络，后来从保护受害人、填补受害人的损失出发，有共同的过失也要承担连带责任。基于此理，上市公司若与会计师事务所有共谋或者有共同的过失，当然有连带责任的适用余地。
      2、按照过错责任的程度来承担责任。这种情况主要适用于过错发生在上市公司与会计师事务所有共同的过失的情况下。他区别于无意思联络的共同侵权。当然，如前文所述，这种共同过失并非漫无边际，它有一个范围，否则就跟客观共同说陷于同一泥潭。
      3、按照无意思联络的数人侵权来认定，按照份额确定侵权责任。对于无意思联络的数人致害的赔偿责任应如何承担，有不同主张。一种认为：“数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定，则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。”[34]当然，这一适用具有条件性：能确定各人损害部分的，就各自单独承担责任；若各人的加害部分无法单独确定，则承担连带责任。另一种主张认为各人的损害部分能够单独确定行为人的，只对自己行为的后果负责；但如果各行为人的加害部分无法单独确定，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。[35]
      4、建立协助侵权行为和主要侵权行为分类模式和责任转承制度。在国际上的通行做法，协助侵权人负过错责任，而主侵权人则要负严格责任。对于协助侵权人，也是完全独立可诉的，这样，就可以对那些根据共同侵权行为构成要件不能成立共同侵权行为，但本身又应追究协助侵权人责任的案件进行解决。就转承责任而言，转承责任人往往自己并无任何直接或者间接甚至协助的侵权活动，但转承责任人与主侵权人之间有利益关系，适用该制度也不一定非要以过错为前提。
      本文认为，无意思联络的共同致害责任是按份责任。究其原因乃在于无意思联络的各行为人无共同过错，缺乏共同侵权行为本质特征。因而也就不应当承担共同侵权行为连带责任。相反，依按份责任来处理各行为人的加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。
      第四、证券法第161条与202条规定的民事责任主体和民事责任的形式都相同，但责任人的行为方式却有所不同，前者的责任人是因为没有尽到谨慎、勤勉注意义务之责而承担的责任，也就是说，实践中完全可能是由于发行人或上市公司弄虚作假，责任人在“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而后者的责任人则是直接参与弄虚作假而承担的责任。对这两种不同的原因而具有同一责任结果，笔者认为应予商榷。我们不妨先看看美国的一个案例。美国第三巡回上诉法院在Kline v．First Western Government Securities，Inc．[36]案中采纳的立场是，在会计师知道或应当知道虚假陈述或遗漏将传递给潜在的投资者，且其在此等虚假陈述的“草拟”、撰写”和“制作”过程中发挥了“重要的”或“实质性的”或“核心的”作用，那么就必须承担10b一5项下的主要责任。在Kleinc．Boyd[37]案中，第三巡回上诉法院认为，如果律师在为其当事人起草的欺诈性私募信息披露文件中发挥了主要作用，那么即便该律师并没有签名，投资者也不知道该律师在其中的作用，受害投资者也可以针对该律师提起证券欺诈诉讼，要求其承担主要责任。所以在认定前述是否承担责任时，法官还是强调了会计师、律师责任的过错本质。我们认为因161条所规定的未尽勤勉之义务和第202条的直接主动参与虚假陈述活动有本质差异，应予区分。在此，美国的司法实践的经验殊值赞同。
     
  
 
注释:
  [1] 深圳中华会计师事务所后改制并改更名为深圳中天会计师事务所，2000年7月，深圳中天会计师事务所与深圳天勤会计师事务所合并成立深圳中天勤会计师事务所。
  [2] 以上可参考刘洪编著，《中介机构案例》，中国人民大学出版社，2003年，1-58页。
  [3] 其中：1998年虚增利润1776.10万元，由于银广夏主要控股子公司天津广夏1998年及以前年度的财务资料丢失，银广夏1998年度利润的真实性无法确定；1999年虚增利润17781.86万元，实际亏损5003.20万元；2000年虚增利润56704.74万元，实际亏损14940.10万元；2001年1至6月虚增利润894万元，实际亏损2557.10万元。以上可参见2002年4月23日证监会《关于广夏（银川）实业股份有限公司违反证券法规行为的处罚决定》（证监罚字[2002]10号）。
  [4] 此公司属于大股东深圳广夏文化实业有限公司资产。
  [5] 以上关于案件的详细情况，可参见2002年4月23日证监会《关于广夏（银川）实业股份有限公司违反证券法规行为的处罚决定》（证监罚字[2002]10号）。
  [6] 早在证监会作出行政处罚决定之前，投资者就展开了对银广夏的索赔诉讼。自2001年9月11日起，江苏省无锡市崇安区法院、上海市第一中级法院都收到了有关投资者诉银广夏的民事诉案。2002年7、8月间，银川中院立案受理了六起股民诉广夏虚假证券信息披露侵权纠纷案。但此后，有关银广夏的民事赔偿案一直未能进入正式审理程序。
  [7] http://www. Newchina-securities. com
  [8] http://newsl.jrj.com.cn/news
  [9] http://newsl.jrj.com.cn/news
  [10] http://newsl.jrj.com.cn/news
  [11] 2003年1月9日，最高法公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，以下简称1·9规定。
  [12] 1·9规定第27条。
  [13] 这次改革，从整合会计师执业规范入手，包括以下内容：树立为投资者服务，为社会服务的理念，实行审计业务和咨询业务分开；上市公司任用会计师实行强制性定期轮换制；会计师内部实行更为实际的审计复核制度；限制会计师事务所为审计客户提供非审计服务；禁止上市公司聘用会计师在被审计公司任职；会计师依法独立审计；实行严格的审计报备制度；会计师的工作底稿必须最低保存7年；主动上报上市公司与会计师之间的审计分歧等。这对我国的会计师规范的改革意义非常重大。
  [14] 参见张民安、龚赛红：《专业人士所承担的过错侵权责任》，载于《法学评论》2002年第6期，第145页。另见周志诚：《注册会计师民事责任—中国海峡两岸案例比较研究》，上海财经大学出版社2001年8月版。
  [15] 参见周志诚：《注册会计师民事责任—中国海峡两岸案例比较研究》，上海财经大学出版社2001年8月版，第75页。
  [16] 据统计，截止2000年3月31日，全国会计师事务所总数为4631家，其中合伙制会计师事务所仅566家。
  [17] 笔者认为，在组织形式上中介机构应该向合伙制发展。现实实行公司制形式，采有限责任原则，会计师因过错而承担责任的成本极低，收益和风险极不对称，很不合理。
  [18] 包括《证券法》第161条、202条和规定第27条。
  [19] ［日］浦川道太郎著：《德国的专家责任》，粱慧星译，载于《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年7月版，第539页。
  [20] 郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。
  [21] 参见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。
  [22]参见张民安、龚赛红：《专业人士所承担的过错侵权责任》，载于《法学评论》2002年第6期，第145页。
  [23] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年1月第1版，第534页。
  [24] 王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国人民大学出版社1992年版，第284页。
  [25] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第85页。
  [26] 杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第105页。
  [27] 潘同龙等：《侵权行为法》，天津人民出版社1995年版，第40页。
  [28] 参见郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1998年第16版，第166页。
  [29] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第307页。杨立新教授也持此种观点，参见杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社2000年版，第309-310页。
  [30] Anixer v. Home-Stake Production Co., 77F 3d 1215,1226(10th Cir .1996).
  [31] R.W.Hamilton: Corporation (3th ),pp.509.
  [32] Sanders v John Nuveen, 554F.2d790(7th Cir.1977).
  [33]在侵权法中，会计师等专业技术人员的民事责任属于比较特殊的侵权行为，在侵权法中对这种责任大都通过设立单独的职业责任制度进行调整。
  [34]蓝承烈：《连带侵权责任及其内部求偿权》，载《法学实践》1991年，第1期。
  [35]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第296页。
  [36] Kline v First Western Government Securities,Inc.24 F .3d 480 (3d Cir.1994).
  [37] Klein c．Boyd Fed.Sec．L．Rep．（CCH）90，136（3d Cir．Feb．12．1998）See,Lewis D.Lowenfels and Alan R．Bromberg，Liabilities of Lawyers and Account and Under Rule 10b－5，at 1l68～l169.