民事诉讼中的诉诸司法救济（下篇）——宪法化、国际化和社会化潮流之比较

注释:
  [134] 如见Oppetit，前注9，第487、492-497页。
  [135] 见上文第一节之一。
  [136] 如见《基本法》第103条第1款(西德，1949年)；《宪法》第24条第2款(意大利，1948年)；《共和国宪法》第6条(塞内加尔，1963年)。其他宪法明确规定该权利只适用于刑事案件时。如见苏维埃《宪法》第111条。但该权利被解释为也默示地适用于民事诉讼当事人。参见Zivs and Melnikov，前注8，第642页；Stalev，前注3，第391-393页。还有其他一些宪法将听讯权归入更一般性的条款中，诸如美国《宪法》中的正当程序条款。参见Smit，前注3，第 449-452页。尽管法国《宪法》未作规定，但辩护权(droits de la défense)被视为“天赋权利之首”(comme une donnée de droit naturel)。参见Oppetit，前注9，第449页。
  [137] 如见《世界人权宣言》第10条；《公民和政治权利国际公约》(International Covenant on Civil and Political Rights)第14条；《欧洲人权公约》第6条第1款。上述三个公约皆宣示了刑事和民事案件中获得“公平和公开审理”之权利。
  [138] 一般参见F. Stein, Das private Wissen des Richters (1893).
  [139] 如见Jolowicz，前注5，第165页；Oppetit，前注9，第502页。
  [140] 参见德国宪法法院1967年2月1日的裁决，21 BVerfG 132(未就一宗确认亲子关系的诉讼[a legitimacy proceeding]通知某父亲，侵犯了其听讯权)；意大利宪法法院1965年7月6日的裁决，Foro. Ital. I.1330,1331,10 Giur.Cost. 717,723(1965)(“通知是公正审理的一项必备要件”)；Fix-Zamudio，前注12，第76页；Jolowicz，前注5，第156-160页；Oppetit，前注9，第505-507页；Smit，前注3，第449-451页；Stalev，前注3，第 392、409-411页；Taniguchi，前注34，第589页；Watson，前注9，第223-225页。
  [141] 参见卡佩莱蒂引证的德国、意大利和欧洲委员会的裁决：Cappelletti，前注113，第864页及注79-80；Baur，前注3，第16-18页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第552-555页；Fix-Zamudio，前注12，第82页；Jolowicz，前注5，第162-164页；Smit，前注3，第460-461页；Stalev，前注3，第392、411-414页；Troller，前注100，第629-630页；Velu，前注47，第326-327页；Watson，前注9，第232页。
  [142] 如见Smit，前注3，第460-461页；Stalev，前注3，第392页。
  [143] 如见Denti发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第819页。有关既判力对第三人的效力的宪法限制问题，以及可能为裁决所影响的第三人的听讯权问题，参见Taniguchi，前注34，第588页；Baur，前注3，第16页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第553页。
  [144] 已经研讨这一主题的报告人同意，只有在特定情形下，法院命令才可针对单方当事人作出；在这些情形中，受命令影响的人必须被提供抗辨的机会，赋予其有权在一定的期间内提出撤销该命令。如见Baur，前注3，第18页；Watson，前注9，第224页。
  [145] 关于自愿程序，参见前注78。
  [146] 然而，根据维路提交的报告，欧洲委员会已力图对获得公正审理的权利提供一项一般性的界定；这一权利在民事案件中引入：“诉讼中的任何一方在不严重损害另一方权益的情况下都应当有充分机会阐述其起诉理由”。参见Velu，前注47，第305页。
  [147] 如见M. Cappelletti andJ. Perillo, Civil Procedure in Italy 157-163, 166-168 (1965); R. Ginsburg、A. Bruzelius, Civil Procedure in Sweden, 230-236 (1965); P. Herzog，前注56，第367-368页; F. James, Civil Procedure,621-658 (1965); Jolowicz，前注5，第157-158页; Kaplan,Von Mehren and Schäfer, “Phases of German Civil Procedure,” 71 Harv.L.Rev. 1193,1202-1206(1958);Stalev，前注3，第409-411页。
  [148] “如果它准确、充分地告知当事人有关......程序，且给予当事人合理的时间准备其辩论意见，则通知为充分。”Stalev，前注3，第410页。
  [149] 例如，美国在送达和管辖相互关联的领域中的激进变化的主要原因之一，一直是美国人口急剧增加的流动性。如见V. Vigoriti,Garanzie costituzionali del processo civile, 51,54, 66-67(1970);Hazard, “A General Theory of State-Court Jurisdiction”, 1965 Sup. Ct. Rev. 241, 246。
  [150] 参见Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co, 339 US 306,314(1950). 关于美国与意大利的一个比较分析，参见V. Vigoriti，前注149，第63-74页。
  [151] 见同上，第71-74页。
  [152] 见前注100-101。亦见卡佩莱蒂引用的欧洲法院裁决：Cappelletti，前注113，第863页及注77。
  [153] 如见Stalev，前注3，第381-400页，尤见第393-397页；Thuesen and Lando，前注125，第349-350页；Vescovi、Vaz Ferreira，前注12，第115-116页；Watson，前注9，第230-233页；Zivs and Melnikov，前注8，第646-649页。亦见，比如，James，前注147，第3-8页。
  [154] 关于这些区别，参见， “Summary of the Discussions，”前注19，第800-813页。在社会主义的进路与甚至那些西方国家(在一定程度上引进了法官职权主义)所采取的进路之间，二项区别已被斯德勒夫教授视为至关重要，即：“(1)社会主义的法官有自行引入......事实和支持性证据的职责，而不仅仅是权力；以及(2)社会主义的法官未依职权引入事实和证据......之事实构成申请判决复审的一项理由。”Stalev发言，“Summary of the Discussions，”前注19，第809页；同上，前注3，第405页。
  [155] 有关此种分析，参见Cappelletti，前注27，第169-251页。亦见Berman, “The Educational Role of the Soviet Court”, 21 Int’L & Comp. L.Q. 81 (1972).
  [156] 关于法官的“协助作用”，尤见，Stalev，前注3，第395页。
  [157] 关于“客观真实”这一基本的社会主义原则，见同上，第402-406、411页。齐夫斯以司法统计为基础，论述了这一原则的实践重要性；司法统计表明，大多数向苏维埃最高法院的上诉并非基于实体法或程序法的错误，而是由于下级法院没有履行查明事实真相的义务。参见Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第805页。
  [158] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第809页。亦见同上，前注3，第391-393页，在此该作者说道，“社会主义的民事诉讼非常清楚，法院依职权的主动——即便最积极的法院——不能取代当事人在探求事实真相中的作用。”
  [159] Stalev发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第809页。亦见同上，前注3，第405页。但见Zivs发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第805页，在此陈述了一种更加强调司法干预的观点。斯德勒夫本人承认，在苏联与人民民主共和国之间对这一点的态度不尽相同。他指出，在苏联，超越诉愿(ultra petita)的裁判是可能的，几乎没有什么限制；而在人民民主共和国中，这一点受到限制或被排除。至于依职权变更诉因或案件的诉讼标的，直至几年前在苏联仍被一致接受，但现在，甚至苏联作者之间也存在观点的分化。
  [160] 注意，所有这些与越来越多的西方国家、尤其是中北欧国家自上个世纪末与本世纪前几十年间引进现代民事诉讼法典以来所一直运作的并无二致，除了也许一个程度的问题之外。如见Schima发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第798、808页。Thuesen and Lando，前注125，第349-350页。在日本“法官”协助当事人的职责亦被确认，Taniguchi发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第797页。
  [161] 然而，必须注意，东欧国家民事诉讼法的许多规定当然部分地偏离了本文的陈述，尽管似乎已证实这些规定在实践中并不经常被适用。除了检察官替代利害关系人提起民事诉讼的广泛权力外，法院本身或其院长在特定情形下也可提起诉讼或上诉，超越诉愿进行裁判，并可能变更或扩大案件或上诉的诉讼标的，或者阻止和解。Stalev，前注3，第384页。
  [162] 见同上，第393页。斯德勒夫以汇编的判例为基础告诉我们，不仅在普通法院的诉讼程序中，甚至在那些在法院系统外所有裁判机构的程序中，尊重听讯权皆为一项基本要求。例如，在国家仲裁机构的程序中，“审理案件不传唤当事人......，调取证据无当事人的参与......，未事先通知当事人而采纳另一案件中的材料作为证据......，以及不符合监控条件而不公开开庭审理上诉......，这些无例外地构成对仲裁裁决复审之理由。”
  [163] 见前注引证的判例，同上，第382、396-397页。
  [164] Oppetit发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第803页。更详细论述亦见，Oppetit，前注9，第501-502页。
  [165] 如见菲克斯-詹姆迪尔提及的拉美国家，Fix-Zamudio，前注12，第60-61、79-81页；以及哈伯斯契德的比较研究，Habscheid, “Richtermacht oder Parteireiheit”, 81 Zeitschrift für Zivilprozess 175 (1968).
  [166] 参见Lord Lloyd与Jolowicz发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第805-807页。就英国而言，迈向法官更积极的作用以及被授予调查职能之趋势的一个例证，可参见消费者委员会所规划的小额请求法院的提议：the Consumer Council，前注110，第31-33页。
  [167] 参见Smit发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第807-808页。亦见Cappelletti，前注113，第 879-881页。
  [168] 如见Fix-Zamudio，前注12，第58、79-83页；M’Baye，前注127，第 620-622页；Stalev，前注3，第381-382、393-397页。
  [169] Ancel发言, “Summary of the Discussion”，前注19，第803页。
  [170] 参见Cappelletti，前注113，第880-881页；Fix Zamudio，前注12，第57-61、79-83页。
  [171] 参见Oppetit发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第803-804页，涉及法国最近深刻的变革。众所周知，在许多西方国家，包括英国，甚至美国和加拿大尤其如此，搜查的证据开示权(searching discovery powers)被授予当事人或法官，而相应的责任则分配给当事人。参见Lloyd, Jolowicz, Watson, Smit的发言，同上，第804-805、807-808页。
  [172] 有关一项历史的和比较的分析，参见M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità (1962).
  [173] 参见Oppetit，前注9，第492页(要求有机会向二审法院上诉的原则并不具有宪法的性质，但也的确有一些例外，特别是在小额请求案件中)。亦见M’Baye，前注127，第610页。意大利《宪法》(第111条第2款)明确保障适用法律错误时可直接诉诸最高法院。《欧洲公约》并未保障上诉权。参见Velu，前注47，第277页。至于普通法法系国家，参见Watson提交的报告，前注9，第237-238页，Smit，前注3，第470-472页，以及Jolowicz，前注5，第170-171页(在普通法法系国家，上诉权是自19世纪以来一项相对现代的革新；即使在今天，上诉权也并不总是被赋予)。至于社会主义国家，参见Stalev，前注3，第397-399页，以及Zivs and Melnikov，前注8，第650-651页.
  可以注意到，一些拉美国家的宪法已经发觉有必要确定审级的限制，而不是保障两审终审或更多审级；这是源于一种滥用攻击判决方式的西班牙传统，并伴随着包括令人深恶痛绝的迟延在内的不幸后果。参见Fix Zamudio，前注12，第96-97页。
  [174] 参见Jolowicz，前注5，第129页；Smit，前注3，第448页；Watson，前注9，第226页。
  [175] 参见Cappelletti and Vigoriti，前注13，第566页(正如比利时《宪法》第97条那样，意大利《宪法》第111条明确规定，一切司法裁决皆须载明理由)；Fix Zamudio，前注12，第89页；Stalev，前注3，第414页；Oppetit，前注9，第504页。在英国、加拿大和美国，法院裁决并不要求写明理由；而非常有趣的是，行政机构的裁决却存在一种要求写明理由的趋势。参见Jolowicz，前注5，第168页；Smit，前注3，第460页；Watson，前注9，第235页。《欧洲公约》并未提及对司法裁决理由的要求。然而，欧洲委员会已反复认定，在某些情形下，缺乏理由可能表明侵犯了公平和公正审理的保障，尤其当裁决被提出上诉时。参见Velu，前注47，第327页。
  [176] 如见, 苏维埃《宪法》第103条，以及如下比较研究：Rybicki, “La Participation des citoyens à l’administration de la justice en Pologne et dans les pays socialistes,” 23 Revue internationale de droit comparé553 (1971)。普通法法系国家陪审制的背景，当然多有不同。参见J. Dawson, A History of Lay Judges 116-286 (1960).
  [177] 例如，要求裁决写明理由的权利往往被视为与听讯权密不可分，在此意义上，它代表了败诉方当事人审查法院是否对其主张已给予公平关注的一种方式，还代表了在上诉中攻击下级法院的裁判理由的一种基础。
  [178] 关于言词主义的历史和比较研究，参见我提交给国际比较法协会第八届国际比较法大会(1970年)的总报告，该报告已汇编出版，载Cappelletti，前注118。
  [179] 公开审判及公开宣判为《欧洲人权公约》第6条第1款所宣示，但设置了一系列例外，参见Velu，前注47，第313-318页；《公民和政治权利国际公约》第14条第1款也有相关规定。亦见《世界人权宣言》第10条。有关诸多国家制度的现状，参见Smit，前注3，第461页；Zivs and Melnikov，前注8，第642页(司法程序的公开主义为苏维埃《宪法》第111条所要求)；Stalev，前注3，第407页(人民民主共和国的所有宪法皆规定了司法程序的公开主义)；Taniguchi，前注34，第575-584页(日本《宪法》第82条要求公开审判)；Baur，前注3，第18、22-23页(注意德国宪法法院1963年3月7日的裁决，15 BVerfG 303,307，该裁决主张，言词主义与公开主义并非宪法上的要求，而仅仅是适用于特定类型程序的程序性准则)；Schima, “Les Garanties fondamentales dans le procès civil en Autriche,” in Guarantees,前注2，第184-186页(奥地利《基本法》明确规定，在民事和刑事案件中实行言词主义和公开主义，法律另有规定的除外)；Thuesen and Lando，前注125，第339页(与奥地利类似)；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第523-524、530页(至少在刑事案件中，意大利宪法法院1965年4月6日的裁决——21 Rac. Uff.Corte Cost. P.247,11 Giur. Cost. P.241 [1965]——认定：公开审判，尽管未明文规定于意大利《宪法》中，但仍构成司法公正的一个要素，因为它是排除偏袒表象的一种工具)；Oppetit，前注9，第507-508页(公开主义，尽管未规定在宪法中，但它是公正法官和公平程序的一种保障，并已多次被最高法院作为一项“绝对法则”[règle absolue]予以宣告，而对这一绝对法则“法律并无例外之规定”[ne souffre exceptions que dans les cas spécifiés par la loi])；Fix Zamudio，前注12，第77-79页(公开主义为许多拉美宪法所宣示；言词主义，尽管值得向往，但在拉美国家事实上没有实行，并与一种根深蒂固、“无法动摇”的书面程序传统相冲突)。亦见比利时《宪法》第96条，该宪法宣示了民事和刑事诉讼中的公开主义。
  [180] 大革命带来的司法程序领域的变革最重要的成就之一，是通过法兰西共和国三年果月7日的法律(the Loi of 7 fructidor of the Year III)，废除了讯问证人的秘密性(秘密讯问人证原则[principe du secret de l’enquête])。该制定法确立，对证人的听审必须在当事人出庭的公开审理时进行。如见E. Bonnier, Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel, §248, at 225-226 (5th edn. 1888);2 E. Glasson and A. Tissier, Traité théorique et pratique d’organisation judiciare de compétence et de procédure civile 781 (3rd edn. 1926).
  [181] 如见Stalev，前注3，第408页；比照Velu，前注47，第321-325页，引用了有关如下问题的法院裁决：《欧洲人权公约》第6条第1款的公开主义要求是否也蕴含着程序的言词主义。
  [182] 如见Cappelletti，前注118，第92-99页；Stalev，前注3，第406-409页。
  [183] 有关基于奥地利和德国立法的例证，参见Cappelletti，前注113，第854-855页及注38。
  [184] 如见《欧洲人权公约》第6条第1款；《公民和政治权利国际公约》第14条第1款； Velu，前注47，第313-318页。
  [185] 参见Cappelletti，前注118，第41-66、89-92页。
  [186] 直接原则(directness or immediacy)事实上是“言词主义”的一项基本要素，尽管它也往往被视为一个自治的程序原则。如见Baur，前注3，第24-25页(在此这一原则的非宪法性特征被宣称，并且也表明了德国民事诉讼法中它一些“不幸的”例外)。
  [187] 对于集中原则，可以重复前注有关直接原则的解释，唯一的区别在于，集中原则作为避免过分迟延的工具，可能在特定的国家被视为宪法性要求。
  [188] 参见美国《宪法》第四修正案；意大利《宪法》第13条。
  [189] 参见联邦德国《基本法》第1-2条。
  [190] 参见Baur，前注3，第25-27页；Cappelletti and Vigoriti，前注13，第555-556页；Jolowicz，前注5，第164-165页；Smit，前注3，第461-469页；Stalev，前注3，第413-414页；Taniguchi，前注34，第589-590页；Thuesen and Lando，前注125，第350-351页；Watson，前注9，第233-235页。
  [191] 参见， “Summary of the Discussions”，前注19，第809-813页。亦见维斯柯韦的比较研究：Vescovi, “Premisas para la consideracion del tema de la prueba ilícita,” 1970 Revista de derecho procesal iberoamericana 341.
  [192] 参见Smit，前注3，第468页；参见维斯柯韦同样的评述，前注191，第343页。
  [193] 1958年5月20日的判决，in 11 Neue juristische Wochenschrift 1344,1345(Bundesgerichtshof). 有关类似于德国最高法院判决的丹麦和日本下级法院的判例，参见Taniguchi，前注34，第590页及注32；Thuesen and Lando，前注125，第351页。
  [194] 参见Cappelletti，前注172，第421-481页，以及所引证的参考文献。
  [195] 同上，第467-469页。
  [196] 如见Jolowicz，前注5，第164页。杰诺维兹指出，“就民事诉讼而言，反传闻证据的......规则……如今萎缩到几乎没有的地步；[而甚至反对自证其罪的]特权，尽管继续适用于刑事及民事诉讼中，但范围也已大大缩小”。至于加拿大，参见Watson，前注9，第233-234页。
  [197] 参见2 Cappelletti，前注172，第792-799页。
  [198] 参见上文第三节之三。鉴于明文规定于一些社会主义宪法中“客观真实/实事求是原则”(principle of objective truth)被视作伟大的进步，故可以理解，非法获取的证据在社会主义国家不被排除。用斯德勒夫教授的话来说：“在两个价值——作为正义前提条件的真实，以及获取证据的非法方式所侵犯的价值——中，真实被优先选择”，并且“非法获取证据所侵犯的价值将不是通过一项不正确的判决来维护，而是通过法律对非法行为所规定的制裁予以保障。”Stalev，前注3，第414页。
  [199] 在英国，传统法则仍在生效，加拿大和其他普通法法系国家也同样。参见Watson，前注9，第234-235页及注137、138；L. Hoffman, The south African Law of Evidence 207-210 (1970);12 The Australian Digest 104-105 (2nd edn. 1969); Jolowicz，前注5，第165页。有趣的是，最近有关排除非法获取的证据之趋势在苏格兰已很明显。参见Lawrie v. Muir,[1950] Sess. Cas.19 (Scot.); Mcgovern v. HM Advocate,[1950] Sess. Cas.33 (Scot.)。亦见R. Cross, Evidence (3rd edn. 1967)，该书探讨了这一趋势可能被扩张至民事案件的可能性。
  [200] 参见Smit，前注3，第463-469页。
  [201] 232 US 383 (1914).
  [202] 367 US 643 (1961)，推翻了如下判例：Wolf v. Colorado,338 US 25 (1949)；比照Rea v. United States, 350 US 214 (1956)；Smit，前注3，第466页。
  [203] 美国最高法院在威克斯(Weeks)一案中所裁决的情形，涉及到在一项联邦检控中使用一次联邦官员的搜查中违宪获取的证据。参见Smit，前注3，第466页。
  [204] Mapp v. Ohio, 367 US 643 (1961) (州政府的违宪搜查，所获证据用于一项州的检控)；Elkins v.United States, 364 US 206 (1960) (州政府违宪搜查所获证据用于联邦检控)；参见Smit，前注3，第466页。
  [205] Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 US 385 (1920).
  [206] 参见Smit、Baur、Cappelletti的发言，”Summary of the Discussions”，前注19，第809-812页。
  [207] 参见Smit，前注3，第465页。
  [208] 然而，近年来，已有一些来自下级法院和评论员方面要求如此行动的压力。参考文献可见：Cappelletti，前注113，第864-865页及注81。参见Smit，前注3，第462-469页，他的结论是支持这一排除法则扩张至民事案件。
  [209] 如见Vescovi，前注191，第359-360页；比照史密特详尽的讨论，Smit，前注3，第463-470页。
  [210] 朝向这一方向的运动已经被如下判例所确认，比如：United States v. Leon，468 US 897 (1984)，在该案中，美国联邦最高法院基于警察行为的善意而承认该排除法则的一项例外。该法院裁决：“在特定案件中是否适当地施加排除证据之制裁”这一问题，“必须通过权衡在检控方的案件中……阻止该证据——即根据一位超然和中立的地方法官签发的搜查令(尽管最终被发现有瑕疵)所获取的本来可信确实的证据——运用的成本和收益来解决”。同上，第906-907页。
  [211] 但见莫图斯凯描述的法国法院有趣的发展，Motulsky, “Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle:le respect des droits de la défense en procédure civil”, 2 Mélanges en l’honneur de Paul Roubier 175,188-189 (1961).
  [212] 参见鲍尔提及的民事和刑事案件，前注3，第25-27页，以及Cappelletti，前注113，第863页。在日本，尽管自1948年制订日本《刑事诉讼法典》后在刑事诉讼中违宪获取的证据之排除已得到一致承认，但这一问题对民事案件而言依然存在。参见Taniguchi，前注34，第590页。至于意大利，《宪法》第13条明确宣告，违宪获取的证据“没有任何效力”；这一点无疑应不仅适用于刑事诉讼，也适用于民事诉讼，不过对其是否亦适用于个人所获取的证据仍存疑虑。
  [213] 参见Baur，前注3，第25-27页。维斯柯韦也支持同样的解决方式，Vescovi, 前注191，第358-361页。
  [214] 参见Baur发言，“Summary of the Discussions”，前注19，第812页；Baur，前注3，第25-26页。
  [215] 1958年5月20日的裁决，in 11 Neue juristische Wochenschrift 1344,1345(Bundesgerichtshof).
  [216] 同上，第1345页。亦见，“Summary of the Discussions”，前注19，第811-812页(证据的非法获取作为防止刑事灾难的唯一可能的工具)。如果采纳非法获取的证据是洗脱一位不公正地被指控犯罪者唯一可能的方式，人们也应考虑这种情形。
  [217] 这一危险远非想像。参见Cappelletti发言， “Summary of the Discussions”， 前注19，第812页，在此批评了1955年6月3日的裁决，in 9 Neuejuristische Wochenschrift 26 (1956)(Kammergericht,Berlin).
  [218] 比照Szabó发言，”Summary of the Discussions”，前注19，第803页。
  [219] 一般参见上文第三章至第五章。
  [220] 见同上。
  [221] 参见上文第三节之三。
  [222] 见同上，尤其是注171。
  [223] 参见上文第三节之五。
  [224] 参见上文第一节之二(二)部分。
  [225] 参见上文第二节。
  [226] Gellhorn, Book Review, 20 Am. J. Comp. L. 354 (1972).
  [227] Id.
  [228] 如见Jolowicz和Hazard发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第818-819页。
  [229] 参见Thuesen and Lando，前注125，第353页。
  [230] 参见Watson发言, “Summary of the Discussions”，前注19，第819页；“如果司法机构不被授权实施这些权利，则它将永远不知何从下手。”
  [231] Hazard发言，同上，第819页。