新《公司法》的资本公积补亏禁令评析
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
然而，不知是疏忽还是有意，监管者在该文件中只说明“可以用资本公积中的股本溢价、接受现金捐赠、拨款转入及其他资本公积明细科目部分”弥补亏损，未直接针对债务重组收益项目作出解答，更没有明确肯定债务重组形成的资本公积可以用来弥补亏损。这种做法可能是为了避免给人以“同意上市公司利用债务重组制造资本公积补亏”的印象，但是它隐约传递出的信息更象是监管者不甘彻底承认它在与上市公司这一回合的博弈中遭到失败。
其实，这并不能算是证券监管者的失败，它只不过是昭示了用财务指标作为证券监管工具的局限性——即不得不受制于财务会计规则本身的逻辑和局限。立法者和监管者更应当关注的不是资本公积补亏行为本身，而是上市公司滥用资本公积补亏的目的。实践中，不论是用债务重组收益扭亏为盈，还是用债务重组形成的资本公积补亏，上市公司千方百计想要规避、对抗或者消解的是“连续三年亏损退市”或者“连续三年盈利可再融资”等证券监管措施。以公司融资本质上是一种市场行为的角度来观察，这些监管措施本身的合理性存在较大争议。然而，不反思目的本身是否正当，却一味追求手段上的极致，其实是一种本末倒置。如果由此甚至罔顾手段自身的逻辑，这不免更要贻笑大方了。
很遗憾，新《公司法》第169条创设资本公积补亏的禁令，扮演的正是如此角色。
四、资本公积补亏损害公司及股东利益的认识误区
对资本公积补亏的另一种批评声来自从税法角度的分析。有观点认为：“以资本公积金金弥补亏损，将会使企业丧失税前利润补亏的权利及相应的利益，实际上严重损害了公司及其全体股东的利益”。[25]根据我国现行的企业所得税法规定，企业的亏损可以用以后年度的税前利润弥补，因此，一个盈利的企业可以用当年盈利来弥补其以前年度的亏损，从而少交甚至免交企业所得税。从这个意义上来说，企业账面上未弥补的亏损实际上对一个成功扭亏的企业而言是一笔财富，而不是一种包袱。相反，如果企业先用资本公积补亏了，当年实现的盈利就不得不缴纳所得税。如果再考虑该税后利润分配给股东时在股东层面缴纳的股息红利所得税，公众股东为此付出的代价是高达46．4％的当年盈利将作为税款支出，而它本可以通过弥补亏损，保全资本公积的方式而全部留在企业中。[26]
上述从税法角度进行的分析，辅之以数量化的例证，似乎更加印证了上市公司用资本公积补亏的非正当性，以及新《公司法》禁止资本公积补亏的合理性。然而，这一分析进路中有一个根本性的错误，那就是混淆了亏损弥补这一财务会计的处理过程与税法上的亏损结转制度之间的界限。税法上的亏损结转，是指当企业某一年度应纳税所得为负数，即出现税法意义上的“亏损”[27]时，税法允许企业将该亏损与以前或以后若干年度的应税所得相抵消，从而给予退税或者减少应税所得的一种制度安排。[28]亏损结转制度的目的在于校正所得税按年计征的弊端，平衡经营状况波动较大的企业在一定年度内的所得税负，从而保障纳税公平原则的实现。[29]它是各国税法中普遍存在的一项制度。我国《企业所得税条例》第11条规定：“纳税人发生年度亏损的，可以用下一纳税年度的所得弥补；下一纳税年度的所得不足弥补的，可以逐年延续弥补，但是延续弥补期最长不得超过5年。”
从内容上看，税法上的亏损结转与公司法财务会计制度规定的弥补亏损完全一致，但二者其实是两个完全独立的程序。在我国目前实现的财务会计与税务会计分离的模式下，公司用资本公积补亏是一个财务处理过程，反映在资产负债表中所有者权益项下的各种变动。另一方面，公司必须按照所得税法的规则进行纳税所得的计算与申报，对会计利润进行调整。财务处理与纳税申报是两个完全不同的程序，“应税所得”与“会计利润”也是完全不同的两个概念。不论公司在财务会计上如何用哪种资金来源弥补累积亏损，都不会影响到“应税所得”的计算。从理论上说，当该公司进行纳税申报，计算本年度的应税所得时，都可以用以前年度的亏损来抵消本年的盈利，只要该累积亏损距当前年度不超过5年。因此，那种认为先用资本公积补亏，当年盈利就需要全额纳税的观点是完全错误的。
另一方面，如果累积亏损中有一部分已经超过了5年，按照税法的规定不得再税前弥补，只能用税后利润来补亏。这也就意味着，该公司已经走完了税法上的亏损结转程序，该部分亏损只能在财务程序中用税后利润或者公积金来弥补了。在这种情形下，无论公司是用资本公积补亏还是用当年利润补亏，都不会对公司当年的“应税所得”计算产生任何影响。
由此可见，当下流行的从税法的角度对资本公积补亏的批评是站不住脚的。它混淆了会计处理程序与纳税计算程序之间的界限，忽视了“会计利润”与“应税所得”的本质区别。资本公积补亏并不会导致“企业丧失税前利润补亏的权利及相应的利益”，更没有“严重损害了公司及其全体股东的利益”。
结语
基于我国证券市场中监管者与上市公司之间的博弈而凸显的资本公积补亏问题，以新《公司法》第169条创设“资本公积补亏”禁令而结束。这一看上去很美的规则创新引发我们对资本公积制度的功能以及实现方式的深层思考。这是一个会计惯例与法律规制共同作用的领域。尽管资本公积规则在各国的公司法中都不过寥寥几笔，但却并不减损其对公司、债权人、股东之间利益分配与协调的意义。
我国《公司法》以往对这一主题未给予足够的重视，此次《公司法》修改本来提供了一个绝佳的补正时机，可以明确规定亏损弥补的顺序和界限，规定资本公积中可以用于补亏的标准，同时明确资本公积补亏的顺序，从而避免资本公积变相用于利润分配。[30]毕竟，债务重组收益只是资本公积中的一个项目，在规范资本公积的整体运作方面，《公司法》需要也能够有所作为。
然而，我们最终让这个机会悄然滑落。或许是为了适应证券监管的需求，或许是因为税法上的认识误区，或许是法律人对公司财务运作规则的陌生，或许是因为会计人对法律传统约束的机械坚持，新的《公司法》并没有克服原来的资本公积规则过于简略，无法为公司合规的财务运作提供指导，却容易成为各种财务操纵手段的保护伞的弊端。相反，由于明确地“禁止资本公积弥补亏损”，我们创设了一项可能在各国公司法中绝无仅有的规则。它粗暴地限制了公司财务运作上的自主权，完全漠视资本公积自身的运动规律。无须再评“公积金用于扩大公司经营”之类的规则凸显的对公司财务运作逻辑的无知，举一个最极端的例子，当公司遭遇重大亏损时，哪怕是注册资本都会用来弥补亏损（如域外公司法上的形式减资），如何又能禁止资本公积补亏呢？
对资本公积补亏问题短短几年的监管经验告诉我们，每一部法律、每一类规则都无法逾越其固有功能的边界，公司法也不例外。勉为其难的最终结果可能是连自己最基本的作用都无法实现。这方面，会计准则可谓是一个最好的前车之鉴。2001年的《债务重组会计准则》为证券监管之目的，创造了“债务重组收益计入资本公积”这一独特的中国式会计确认规则。然而，这不仅没有挫败证券市场中上市公司滥用债务重组的企图，反而连客观、中立、公允地反映交易本身的实质这一最基本的功能都丧失了。最终醒悟过来的财政部在2006年2月发布了新的《债务重组会计准则》，放弃了债务重组收益计人资本公积的做法，将债务重组收益重新计人营业外收益，又回到了其自身的逻辑上，不再以证券监管为单一风向标。有所不为，才能有所为。
债务重组会计准则的今天是否就是《公司法》资本公积规则的明天呢？如今，上市公司已经不再需要依赖“债务重组一资本公积一弥补亏损”的路径，而是可以直接利用债务重组收益本身了。进一步，证券监管者也开始基于特定的监管目的而设计监管指标，不再固守于或者受困于单纯的财务会计数据或者《公司法》之教条[31]。那么，我们的新《公司法》创设的资本公积补亏禁令的价值何在，的确是一个费思量的问题。
注释:
[1]另一处修改是取消了“提取公益金”的要求。
[2]郑百文当时的股东权益约4．5亿元，包括股本2亿元，资本公积金2．5亿元和盈余公积金1822．17万元。资料来源：郑百文2000年度财务报表。
[3]《“资本公积弥补亏损”渐成时尚》，载《上海证券报》2001年2月16日。
[4]亏损是经营活动的一种结果，因此弥补亏损通常用经营活动产生的盈余公积或当年利润，而不是与出资相联系的资本公积。参见史习民：《资本公积补亏问题分析》，载《财务与会计》2001年第6期。
[5]参见后文第三部分。
[6]该条第1款规定如下：“公司的公积金用于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。”
[7]刘燕：《资本公积弥补亏损研究——兼对我国（公司法）第179条的检讨》，载沈四宝主编：《公司法与证券法评论》第1卷，对外经贸大学出版社2005年版。
[8]我国《公司法》第168条规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”
[9]例如，当股东为面值1元的股份溢价5元出资时，公司收到5元现金。其会计处理程序为：一方面，在“资产”一方借记“现金5元”；另一方面，在“所有者权益”一方贷记“股本1元”、“资本公积4元”。
[10]参见柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第331页（……“所谓填补亏损，亦如公积之提列，均属计算上之观念，不外乎减少资产负债表负债栏中之法定盈余公积额及（或）资本公积额之同时，亦自该栏减去相当于该数额之累积亏损（指往年亏损加该期亏损）额而已”）。
[11]相关规定包括：《财政部关于执行具体会计准则和（股份有限公司会计制度）有关会计问题解答》（1998）、《财政部关于实施〈企业会计制度〉及其相关准则问题解答》（2001）等。需说明的是，财政部在不同规章中对资本公积不同项目的称谓以及彼此之间的层级关系的表达有一些变化，本文中具体提到的项目名称以《企业会计制度》为准。
[12]如果子公司接受捐赠资产、资产评估增值或者对外投资的资产重估增值，其“资本公积”账户会记录这些增值项目，母公司按照权益法进行核算，就需要根据自己的持股比例计算应享有的增值部分，并计人母公司的“资本公积”账户，这样就形成“被投资单位接受捐赠准备”、“被投资单位评估增值准备”或者“被投资单位股权投资准备”等。参见《企业会计制度》第82条。
[13]参见汤云为、钱逢胜：《会计理论》，上海财经大学出版社1997年第1版，第392页；居维纲编著：《企业财务会计》，北京大学出版社1998年版，第283页。
[14]这一点在各国《公司法》的条文中几乎都没有明确体现出来，但它恰恰是资本公积账户最基本的功能。公司的股权关系是由股份来反映的。股份作为公司资本的基本构成单位，通常（但不是必然）具有等额或均分的特点。随着公司净资产价值或者公司整体价值在经营过程中发生变化，股东、特别是公司成立后加入的股东为取得股份而实际支付的对价通常高于股票面值，即溢价。溢价的存在也反映出公司增资扩股时投入资本所承担的风险与原始资本承担的风险大小是不同的。如果溢价部分计人股本，就会提高特定股东所持股份占公司全部股本的比例，从而在新老股东之间产生不公平。因此，需要有一个特定的账户——资本公积账户——归集资本溢价或者股票溢价所代表的公司财富的增加，一方面为了继续保持股份的单纯性，方便计算各股东所持股份占企业全部股本比例，另一方面充分反映企业净资产的增长以及不同股东出资对公司的贡献。对此更详细的讨论，参见刘燕：《会计法》，北京大学出版社2001年版，第321—322页。
[15]一些国家的《公司法》明确规定特定的资本公积项目不得派发股利。如《法国商法典》第346条规定：“重估差额不得分配，但可以全部或部分纳入公司资本。”此处的“重估差额”即为我国的“法定资产评估增值”。
[16]英国1929年《股份公司法》要求公司向股东提供损益表。这也是公司法第一次对损益表有明确规定。参见E．A French（1977），“11heEvolution of the Dividend Law of England”，in Studies in Accounting，ed．By W．T．Baxter and Sidney Davidson，London：ICAEW，1977。
[17]股本总额低的另一个因素是股份的面值低，它是为了满足公司法“不得折价发行股份”的要求。当发起人把公司的股份面值定得很低，如每股0．O1元甚至0．0001元，出资人无论如何出资都不会触犯折价发行的禁令。然而，股东为满足公司运作而实际投入的出资往往具有一定的规模，因此，过低的股份面值可能带来数量巨大的股份，造成管理上的不便。为解决这一矛盾，资本公积账户的意义便凸显出来，它一方面使股东的实际出资能够在公司帐目中获得承认，另一方面维持了股东在出资方式上的自由度，避免了公司法的干预。参见前引[7]，第二部分的讨论。
[18]关于英美法股息分配法律演变的一个生动的描述，参见前引[16]E．A French，“The Evolution of the Dividend Law of England”。
[19]当然，这只是相对于无法定资本要求的国家而言。上述论断并不是主张“注册资本”的神化，也不否认法定资本制的各种局限。对此国内外学者已有很多论述。参见刘燕：《对我国企业注册资本制度的思考》，载《中外法学》1997年第3期；冯果：《论公司资本三原则理论的时代局限》，载《中国法学》2001年第3期；赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》2003年第5期。
[20]盈余公积是否可以用于分配，我国公司法和会计法规定不一。《公司法》要求“当年盈利”，隐含着禁止用盈余公积分配，但财政部发布的《工业企业财务会计制度》第63、64条规定：“如果公司有盈余公积，且足以弥补亏损的，公司在用盈余公积金弥补亏损后，经股东会特别决议，可以按照不超过股票面值6％的比率用盈余公积金分配股利。在分配股利后，企业法定盈余公积金不得低于注册资金的25％”，似认可用“盈余公积”分配。对此问题的讨论，参见前引[14]，第328—332页。
[21]转引自前引[13]，第331页。另见《德国股份法》第150条第（4）项：“法定公积金与《商法典》第272条第2项第1点的资本公积金合计不超过股本的1／10或不超过章程中规定的较高比例的，这些公积金只能用于下列目的：1．补偿年度亏损，但以年度亏损未因上个年度的盈余结转而得到抵偿，并且不能由解除其他盈余公积金补偿为限；2．补偿上个年度的亏损结转，但以亏损结转未因年度盈余而得到补偿，并且不能由解除其他盈余公积金补偿为限。”另见同条第（5）项：“法定公积金与《商法典》第272条第2项第1点的资本公积金合计超过股本的1／10或超过章程中规定的较高比例的，超出的金额可以用于下列目的：1．补偿年度亏损，但以年度亏损未因上个年度的盈余结转而得到抵偿为限；2．补偿上个年度的亏损结转，但以亏损结转未因年度盈余而得到补偿为限；3．进行第207条至220条的，由公司的资金增资。同时解除盈余公积金用于盈余分配的，不准许进行第1点和第2点的使用。”
[22]此条中的“法定公积金”一词虽未明确指法定盈余公积金，但“提取法定公积金”的表述应可以推论为指法定盈余公积金，不包括资本公积金。关于我国《公司法》中公积金概念的混乱及其所引起的问题，参见前引[7]。第四部分的讨论。
[23]案例改编自：田磊：《年报话题：‘高送转’多起来》，载《中国证券报》2003年3月4日。
[24]对该会计准则的意义与局限性的分析，参见刘燕：《债务重组会计准则与债权人利益的保护》，载《会计研究》2000年第7期。
[25]《资本公积金补亏正在摧毁股东财富》http：／／opinion．news．hexun．com／detail．aspx？ lm=1787&id：1443596，2006年4月20日访问。
[26]这里的计算是以个人股东为基础的。个人股东收到的股息红利按照20％的税率纳税。假定公司将税后利润全部分配给个人股东，税负相当于盈利的13．4％[=20％x（1—33％）]，加上由公司负担的33％，股东的综合税负为46．4％。如果是企业股东，由于其收到的股息红利计入企业的综合所得计征，所以无法做这样直观的计算。
[27]由于财务会计与税务会计的分离，企业计算的应税所得与会计利润往往是不一致的，可能出现在会计上有利润，但调整为所得额时出现负数的情形。关于财务会计与税务会计的分离，参见前引[14]书，第21—24页。
[28]参见张守文：《税法原理》（第二版），北京大学出版社2001年版，第238页。
[29]从理论上说，企业所得税应当以企业经营的最终所得为依据进行征收，但由于企业持续经营的特点以及永续经营的可能，按最终所得计税不具备可操作性。因此企业经营成果的陈报和纳税都以会计分期为基础，所得税的课征则一般以年度经营所得作为计税依据。由此产生的问题是，由于企业经营状况的波动，在各个纳税年度中按照税法计算的应纳税所得可能有正有负，如果盈利年度纳税，亏损年度不允许结转，就可能产生纳税上的不公平。经营状况波动越大的企业承担的税收负担越大。若不加以校正，则会抑制企业创新、开拓进取的积极性。对税收亏损结转制度及其与亏损弥补制度之间关系的一个非常精辟的分析，参见付澎：《税前补亏：一个历史性的误读》，http：／／ibed．blogchina．com／467211．html。
[30]这基本上也是前述证券监管者发布的《公开发行证券的公司信息披露规范问答第3号——弥补累计亏损的来源、程序及信息披露》中对上市公司的亏损弥补行为提出的要求。但是，基于下面两个原因，本文认为根本的解决之道只能由《公司法》提供：第一，证监会的文件中并没有明确当年利润必须先期弥补亏损，仅规定了盈余公积与资本公积补亏的先后顺序。这无法解决本文举例中的问题，即公司先用资本公积补亏，而把当年利润用于分配，造成资本公积变相分配的问题。因此，《公司法》应进一步明确当年利润在资本公积之前补亏，从而修补证券监管法规留下的漏洞。第二，证监会的规定仅针对上市公司，而利润分配下的各方利益平衡是各类公司的共有的问题。
[31]这方面已经不乏先例。例如，为改变上市公司忽视小股东利益，有盈利而不分的状况，我国证券监管部门要求拟配股的公司须前期进行了现金分红，尽管《公司法》本身并没有确立强制分红制度。类似地，在资本公积补亏问题上，监管者可以直接规定，在确定企业是否因三年连续—亏损而退市时，不考虑基于债务重组或其他非经常性业务所产生收益，从而从根本上消除公司进行财务操纵的动机。
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