行业协会限制竞争行为的责任制度研究

      二、行业协会限制竞争行为的责任主体
      行业协会作为集体性组织，其所组织或者主导的限制竞争行为虽然是以集体组织的名义开展，但归根结底仍然是企业和个人在具体的决策和实施，因而，在行业协会限制竞争的场合，是否追究具体的决策者和实施者的责任则成为我们不可回避的问题，我国反垄断法对此的规定语焉不详，因而，进一步的探讨是必须也是必要的。
      首先是成员企业责任的确定。行业协会作为非营利性的集体组织，其本身并不开展经营活动，因而，其所主导或者实施的限制竞争行为必须依靠成员企业来实施，由此就涉及到这样一个问题：如果行业协会限制竞争行为受到查处，成员企业是否应当承担责任，如果承担，其责任的性质又如何？
      检视各国规定，在行业协会组织或者主导限制竞争行为的场合，成员企业大都应承担责任，但就责任的性质，各国规定不尽一致，大体有两种立法例：一是承担补充连带责任。此为多数国家所采纳。譬如，《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81条和82条竞争规则的1/2003号条例》第23条规定，（在企业协会实施限制竞争行为时—引者注）“根据成员企业的销售额对企业协会征收罚款时，如果企业协会无偿付能力，其有义务要求其成员企业分担这个罚款。”委员会在依上述第2项提出支付罚款的要求后，为了确保缴纳罚款的情况下，也可要求在违法行为发生的市场上进行任何活动的任何成员企业缴纳罚款的差额，类似的规定也可见《匈牙利禁止不正当竞争法》第78条的规定：“如果企业的社会组织，公共公司，协会或其他类似组织未自愿支付罚金，并且执行失败，则在案件中提起程序的竞争理事会应发出单独指令要求参与做出违法裁决并在裁决中指明的企业承担支付罚金的连带责任。”二是承担独立责任。典型代表是日本。根据日本《禁止垄断法》第7条和第8条之规定以及相关的判例表明，在日本，由行业协会组织或者主导的限制竞争行为，监管机构将根据行业协会扮演的具体角色以及功能而决定究竟应当由行业协会或者其成员企业作为第一责任人，在大多数情况下，实行双罚制，行业协会和成员企业都有可能因为相同的行业协会限制竞争行为而受到处罚。日本最高法院昭和59年2月24日第二小法庭针对石油联盟价格卡特尔的判决，在判决中法官对如何适用日本《禁止垄断法》第8条1项（事业者团体责任）和8条3项（事业者成员的责任）确立了基本的判断基准，“利用构成事业者活动的手段方法，事业者团体成为竞争限制的中心场合，适用于8条1项1号，利用事业者团体活动，各事业者成为实行竞争限制行为的中心场合，适用于3条后段”。
      我国《反垄断法》第46条对行业协会因限制竞争行为所受到的处罚作出了一定的规定，但成员企业是否应当承担责任，法律规定模糊，从条文本身而言，第46条前两款规定的是经营者的责任和宽容制度，第三款就行业协会组织垄断协议的法律责任进行了规定，从法律本身的逻辑推演，前面两款对第三款在内容上具有一定的包容或者关联关系，否则不宜放在同一条文当中。因此，从内容设置的顺序而言，应当认为，第三款中的行业协会组织垄断协议仅仅是第一款中的特殊情形，由于第三款未对经营者的责任作出特殊规定，那么按法律逻辑，其适用第一、二款之规定当无疑义，由此可见，在我国，法律对行业协会组织的垄断协议采取双罚制，即行业协会与成员企业都将因为行业协会组织垄断协议而受到处罚。此外，我国实行双罚制的又一佐证在于由全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《中华人民共和国反垄断法一条文说明，立法理由及相关规定》一书中，对本条的解读中指出“需要注意的是，经营者参加行业协会组织的垄断协议的，同样要按照本条第1款，第2款的规定承担法律责任，不能以行业协会的组织行为为理由要求减轻或者免除处罚”。[19]有鉴于全国人大法制工作委员会经济法室一直在组织反垄断法的制定，因而其意见在一定程度上反映和体现了立法者的意图，由此看来，我国对行业协会组织垄断协议实行双罚制的判断应当成立。
      上述分析表明，在对行业协会限制竞争对象的追究方面，我国规定成员企业和行业协会一并承担责任，而且，成员企业也不能因为行业协会责任的承担而减少或者免除责任，如此规定，似有进一步商榷之余地：一是因为行业协会限制竞争行为具有非常明显的两面性[20]，许多行为是徘徊在合法性的边缘，合法与非法的界线往往在毫厘之间，监管者极难把握和准确定位，在这样的背景下，笔者认为至少在现阶段，在我国的监管者对市场经济和行业协会的认识还有待大力提高和深化的情况下，对于行业协会的处罚不宜涉及面太宽，宜保持审慎的规制立场，否则有可能因知识的欠缺而导致对市场的不当干预和侵损；另一方面还在于行业协会限制竞争行为中一些中小成员企业是基于对行业协会权威性的认同而被迫参与其中，如果对这些中小企业也一并给予处罚，似乎也有所不当。由此，我国对行业协会限制竞争行为应当实行补充连带责任的立法体例，首先由行业协会承担，在行业协会无法承担或者无法执行的情况下，由参与的成员企业承担补充连带责任。其次，对于成员企业，应视其在行业协会限制竞争行为中的作用和地位而区别对待，如果成员企业参与甚至主导了行为的决策和实施，那么其应当承担较多的责任，但反过来，如果参与企业能证明自己是被迫参加，可根据情况减少或者免除责任。
      其次是个人责任的确定。虽然行业协会限制竞争行为是集体性行动，但任何一项集体行动都是由人来运作的，由此，是否应当追究个人责任便成为我们应当进一步廓清的问题。
      对于是否追究个人责任，各国规定不尽一致，大多数国家的竞争法典并未对此明确规定，但日本竞争法则有所涉足。其《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款规定，“当发生违反第89条第1款第2项及第90条的行为时，对明知其违法的计划而没有采取必要的防止措施的，或者对明知其违法行为而没有采取必要的纠正措施的该事业者团体的理事，其他干部或者管理人及其成员事业者，亦分别处以各条规定的罚金刑。”
      笔者以为，我国对于行业协会限制竞争行为应当对个人追究责任，其正当性在于：其一，在我国行业协会的现实运作中，以大欺小现象非常突出，大企业或者寡头企业往往把持了整个行业协会的决策大权，行业协会主导的限制竞争行为在许多情况下其实就是几个大企业谋求利润最大化的结果，因此，如果对肇事的企业及其负责人不给予一定的惩戒，很难达到有效规制的目的，而且也让真正的犯案者逍遥法外，于法不公；其二，在我国，行业协会尚处于发展初期，协会负责人对行业协会正确的发展路径和方式手段有待深人，许多协会负责人具有从事限制竞争行为的内在冲动，因此，如果对负责人或者决策者不给予包括罚款在内的个人惩戒，在我看来，很难对行业协会限制竞争行为给予有效的遏制。其三，行业协会的决策人员虽然来自成员企业，但当他们作为协会理事或者决策者参与协会决策时，其所代表的不仅仅是成员企业自身利益，在更大程度上其应当是成员企业共同利益的代表者，维护行业协会的整体形象应当是其重要的职责所在。因此，如果行业协会因限制竞争行为而受到处罚，社会形象受损，参与决策的人员难辞其咎。而且，通过这样一种个人责任的追究机制，也能在一定程度上迫使决策人员能够更多地从行业协会而不是从所属企业的立场上考量行业协会各项决策的社会效应，进而对于增强行业协会的独立性和自治性是颇有助益的。
      再次是理事会等决策机构的责任。行业协会限制竞争行为的决策往往是通过理事会做出的，因而追究行业协会理事会的责任也就在情理之中。然而行业协会是自治的，由此就产生这样一个难题，即如果行政机关追究行业协会理事会的责任，那么是否会不当侵蚀了行业协会的自治权。
      从行业协会自治的视角，行业协会的理事会属于行业协会的内部事务，理应由行业协会自我决定，但因为理事会是行业协会违法决定的实际实施者和决策者，按照责任自负原则，国家要求其承担一定的责任具有正当性和合理性。由此，行业协会自治与国家干预之间就存在一定的矛盾和冲突。赋予国家行政机关行业协会追究理事会等决策机构的责任是适当的。譬如，可赋予竞争主管机关强制性改组理事会的权力。这是因为，对行业协会理事会的强制改组虽然在一定程度上是对行业协会自治权的侵蚀，但这种侵蚀并未如强制解散一般在根本上损害了行业协会的生存权，因而是一种较轻的责任形式。此外，赋予国家对行业协会因其限制竞争行为而产生的强制改组权，在一定程度上能够对行业协会的理事会及其成员产生威慑力，进而有助于增强行业协会理事会在维护市场正当竞争秩序方面的积极性和责任心。
      虽然国家竞争主管机关可以因为行业协会的限制竞争行为对负有责任的行业协会理事会给予强制改组的权力，但为了尊重和维护行业协会的自治，竞争主管机关的该项权力仅仅是限于排除责任企业代表进入理事会，对于新的理事会如何组建，又由哪些企业代表构成，竞争主管机关原则上不得干预，除非新当选的企业及其代表对受处罚的限制竞争行为负有严重的个人责任和企业责任。
      三、行业协会法律责任制度中的宽恕
      由于限制竞争行为损害了作为市场经济根基和基础的竞争机制，因而，在实行竞争法的西方国家，对于限制竞争行为的处罚往往都十分严厉。譬如，欧盟2008年针对微软搭售行为的罚款就高达8.99亿欧元。如此高昂的罚款使一般企业不堪重负，但限制竞争行为所带来的高额利润又不免使一些企业或者行业协会铤而走险，于是，为了逃避反垄断机构的检查，企业或者行业协会往往都采取极为隐蔽的方式实施限制竞争行为，这也因此造成竞争主管机关查证的困难，很难得到有效的证据，提高了执法成本，但由于一旦查实，违法者又将面临高昂的罚款。由此，为了沟通和缓减执法者与违法者各自的困境，因此，许多国家的反垄断法均规定，如果违法者主动向竞争主管机关报告达成垄断协议的情况并提供重要证据者，反垄断机关可以对其给予减轻或者免除处罚，此即为反垄断法上的宽容条款。
      研究表明，与一般的限制行为比较，行业协会的限制竞争行为具有更强的隐蔽性，[21]其更容易将违法的限制竞争行为遮掩在合法的集体行动的外衣下，因而更难辨析其中的合法性，亦很难查检其中的证据，由此，宽容制度在规制行业协会限制竞争行为中将具有更为突出的角色和地位。
      我国《反垄断法》第46条第2款对宽容条款作出了规定，该款规定：“经营者主动向反垄断机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”根据笔者前面对行业协会限制竞争行为实行双罚制的理由的分析，我国对行业协会组织垄断协议同样适用宽容制度的判断应当成立。
      虽然我国行业协会组织或者主导的限制竞争行为能够适用宽容制度，但由于条文十分粗疏，且缺乏面向行业协会的针对性，因而进一步构建便成为制度完善的自然要求。观照国外相关制度，笔者认为，我国行业协会限制竞争行为法律责任体系中的宽容制度可从如下几个方面着手予以完善：
      第一，宽恕制度应当明确宽恕的条件，程序和利益回报。由于违规者接受宽恕制度的因由大都来自于对未来所遭受的严厉惩罚的担忧，因而利益权衡便成为违规者是否愿意坦白的关键。由此，如果宽恕制度未能明确坦白以后相关的利益回报的条件，那么一来容易导致违规者无法对坦白后的待遇产生确定性预期，这必然会影响其坦白交代的积极性和主动性；二则因法律的模糊可能导致执法官员的权力寻租行为，影响竞争法的公正适用。在此我们可援引美国的做法作为例证。在美国，最早在1978年便开始实行宽恕制度，但最初效果并不明显，平均每年一件左右，但在1993年，美国司法部反托拉斯局修改了公司宽恕制度，明确规定了公司向主管机关报告违法行为而获得宽大处理的具体条件和程序以及公司高管人员获得的条件，至此以后，适用宽恕政策的案件大幅增加，每年平均达到20多起。[22]也正因为如此，故OECD关于宽恕的报告认为，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，有关公司更愿意前来自首。[23]
      第二，宽恕制度应当建立激励机制。宽恕制度必须对率先接受宽恕的违规企业提供激励政策，具体而言，即率先坦白并提供重要证据的企业应当比后来者得到更大程度的优惠待遇和宽大处理。这是因为，对于行业协会限制竞争行为而言，成员企业彼此之间处在一种重复博弈的长期网络关系中，任何一个成员企业都不太愿意在没有任何利益回报的情况下成为集体组织的异己分子，因而在宽恕制度适用于行业协会限制竞争行为中，如果对于率先坦白的企业没有足够的激励措施和利益回报并给予保密的话，成员企业是很难有积极性和主动性进行坦白交代并提供重要证据的，由此，必须给予一定的激励政策，鼓励违规企业率先坦白，否则，对于坦白者一视同仁的做法是很难破解行业协会限制竞争行为的封闭性和隐蔽性的。
      第三，对于行业协会限制竞争行为，宽恕制度应当实行双减制。如前所述，对于行业协会限制竞争行为，我国实行的是双罚制，即行业协会与成员企业均应承担责任。由此，根据对等原则和正义原则，如果行业协会对于其所组织或者主导的限制竞争行为向国家竞争主管机关率先交代并提供重要证据的话，那么竞争主管机关在减轻或者免除行业协会责任的同时，也应相应减轻或者免除参与成员企业的责任。反过来，如果成员企业因率先对行业协会限制竞争行为进行检举揭发并提供重要证据而受到宽恕处理，那么相应地行业协会也应得到一定的宽大，除非行业协会在此情形中仍执迷不悟，我行我素，拒绝配合竞争主管机关的调查。
  
 
 
 
注释:
  [1]上述条文可参见《中华人民共和国反垄断法一条文说明、立法理由及相关规定》，全国人大常委会法制工作委员会经济法室编，北京大学出版社2007年版，第279 - 295页。
  [2]焦海涛：《现代竞争法对程序的依赖性》，载《现代法学》2008年第1期。
  [3]参见鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第111-123页。
  [4][瑞典]K. A.莫戴尔：《当代欧洲的法律和文化》，聂秀时译，载《外国法译评》1999年第I期。
  [5]宋冰编：《程序，正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第155页。
  [6]详细论述可参见尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第448页。
  [7]Ulrike. Schaede, Cooperative Capitalism, oxford university Press ,1995 , p. 109。
  [8]王健：《日本反垄断法的私人执行制度》，载《太平洋学报》2007年第7期。
  [9]尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第376页。
  [10]前引[9]，第452页。
  [11]尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第186页。
  [12]前引[11]，第496页。
  [13]前引[11]，第16页。
  [14]Eric·A·Posner, The Regulation of Group: The Influence of Legal and Nonlegal Sanctions on Collective Action, 63 U? ChiL? Rev. 133（1996）．
  [15]转引自陈健民、邱海雄：《社团，社会资本与政经发展》，载《社会学研究》1999年第4期。
  [16][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第838页。
  [17]前引[16]，第839页。
  [18]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第205 - 207页。
  [19]参见前引[1]，第278页。
  [20]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》2004年第3期。
  [21]许光耀：《美国反托拉斯法上的行业协会》，载《河北法学》2008年第5期。
  [22]游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第287-288页。
  [23]前引[22]，第289页。