公司董事的勤勉义务标准研究
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
尽管由《公司法》第113条第2款也能推导出一些例外，如当董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，导致公司遭受的只是一般损失（而非严重损失）时，参与决议的董事对公司不负赔偿责任；即使是造成了公司严重损失、若能证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录，该董事也可以免除责任。但该等例外规定明显具有不周延性，并可能产生新的问题。具体来说，一是该规定不当排除了董事的其他合理免责情形，不当加重了董事的责任。二是该例外规定和《公司法》第150条关于董事责任的一般性规定之间存在冲突。因为，依据后者，董事只要违反了法律、行政法规或公司章程，造成公司损失，就一律承担责任，不存在任何例外；而依据前者，董事仅在决议造成公司严重损失时，才可能承担赔偿责任，显属例外性规定。三是董事勤勉义务的范围包括决策注意和监督注意两个方面，第113条第2款主要针对的是董事的决策注意，即董事违反决策注意的，有过错并造成严重损失时才承担责任；而依据第150条，董事违反监督注意的，却一律适用有损失即应赔偿的规则，不考虑主观过错与损失严重与否。何以同是董事的勤勉义务，责任标准与归责原则却明显不同？另外，公司的损失可能有多种表现形式，在什么情形下可以认定董事的行为给公司造成了损失？何谓严重损失？应该由谁来认定，是董事会、股东会、法院还是其他机构？公司是否可以章程形式进行规定？这些问题，根据现行公司法也均无法解决。
第二，公司法关于董事勤勉义务的严格要求不符合公司及股东的长期利益。在现代社会，公司董事适当的冒险精神是公司发展和股东投资回报的源泉。一般而言，公司的投资风险与投资回报是成正比的，但股东与董事承担风险的能力却存在明显不同。基于有限责任制度与分散投资理论，股东对于公司经营风险的承受能力通常要高于董事，董事却很难将专门化于公司的人力资本分散投资到其他公司。同时，董事与股东在公司经营成功时分别获取的投资收益也是不成比例的，股东的收益通常要远高于董事。因此，如果在一项冒险的决策失败并造成经济损失时，让董事来承担全部赔偿责任，对于董事将明显不公。当相关执业风险超出董事的承受能力，或者与其收益明显不成比例时，董事作为一个理性人，在决策中自然会趋于谨小慎微，甚至辞去董事职位。这一结果显然有悖于公司及其股东的根本利益。因此，为避免董事经营方面的过于保守等负面后果，法律上不应对董事的勤勉义务提出过于严格的要求，而应当给其留下必要的自由选择空间。
第三，公司法现行的结果导向责任规则缺乏科学性与合理性。与忠实义务侧重于考察董事实体上的利益冲突不同，勤勉义务关注的主要是董事决策过程中的瑕疵。[46]由于市场上交易信息的完全畅通和透明永远都只是一种理想状态，故董事进行决策时的信息必然具有不完整性，公司的商业决策本身也很少是黑或白的简单问题，而通常需要在许多似是而非的选项中谨慎判断，考虑到商业经营的复杂性以及不同董事间经营能力的客观差异性，董事即使高度小心也难免最后不犯错误。董事不是公司决策成功的保险人或担保人，要求其在决策中不出任何错误也是不现实、不可能的。现行公司法在原则上不考虑董事的主观过错程度，不考虑特定情形下董事的决策过程是否存在瑕疵，而简单地以决策结果是否违反法律法规或公司章程、是否造成公司损失来确定董事责任的做法，势必会打击董事的进取精神，并直接影响到公司的市场竞争力。这种做法与现今英美法系国家普遍采取一般勤勉甚至宽松的一般勤勉标准、部分大陆法系国家也在逐步放松对董事的严格勤勉要求的大趋势是相背离的。因此，唯一合理的选择只能是改革现有的结果导向责任规则，适当放松对董事勤勉义务的要求，将关注重点放在董事的决策过程而非决策结果上。
（三）完善我国公司法中董事勤勉义务标准的若干建议
放松管制、充分发挥企业经营者的创新和进取精神，是现代各主要国家提升企业竞争力和公司治理水平的关键举措。适度放松对董事勤勉义务标准的要求，给予公司董事合理的自由裁量空间，是落实该举措的必要制度保障。中国公司整体竞争力的提高，也有赖于法律上对董事勤勉义务标准的适当放宽。本文认为，在中国公司法及证券法下董事的责任追究机制日趋健全、董事的执业风险逐渐突显的背景下，适当放宽对董事勤勉义务的要求并不会增加董事的滥权倾向，相反却有利于充分调动公司董事大胆谨慎决策的积极性，从而更好地实现公司与股东的长远利益。因此，中国公司法应尽快改变现行的董事严格勤勉标准，借鉴国际经验，尤其是日本经验，采取折衷的严格勤勉标准，改结果导向责任为过错导向责任，免除董事无过错时的民事责任。具体可从以下三个方面人手：
首先，应完善董事承担赔偿责任的原则性规定。具体而言，应增加规定董事无过错时可申请免责，扩张董事的免责范围，将董事主观上存在过错并造成公司严重损失作为其承担赔偿责任的依据，避免董事动辄被追究赔偿责任情形的发生。在法条的完善上，应将第150条修改为：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成严重损失的，应当承担赔偿责任。但董事、监事、高级管理人员能够证明自己无过错的，可以免除责任。”同时，将第113条第2款完善为：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录、或者存在其他无过错情形的，该董事可以免除责任。”
其次，增加规定或者授权公司以章程规定公司严重损失的标准、认定严重损失成立与否、以及董事是否存在过错的具体机构和程序。如，法律、行政法规或公司章程可规定，董事的个人或集体行为若导致以下后果、应当认定给公司造成了严重损失：造成公司10％以上的资产损失，导致公司社会形象严重受损等。同时规定，在依据法律、行政法规或公司章程不能直接判定公司是否遭受严重损失或董事是否存在重大过失时，应由公司独立董事或董事会（利害关系董事除外）2／3以上多数、或者由1／2以上股东，结合实际情况、在合理期限内以决议形式进行认定。
最后，量化董事违反勤勉义务时的赔偿责任并规定合理的责任限额。此方面，可充分借鉴日本2006年《公司法》的立法经验，将董事的赔偿责任量化为其可从公司获得的年度平均收入的一定倍数，具体可参考公司所处行业的平均投资收益率、董事的具体岗位等因素综合确定。如可规定，董事长的赔偿责任上限为其年度平均收入的8倍，副董事长为6倍，一般业务董事为4倍，独立董事为3倍等。相关赔偿标准的确定应力争实现董事与公司及公司股东之间长期利益的平衡：一方面，应能够对董事违反勤勉义务的重大过失行为具有足够的威慑、对其违规行为具有一定的惩戒；另一方面，又不至于使其赔偿责任过重，影响到适格精英人才担当公司董事职务的积极性。
注释:
[1]本文中，除非特别说明，勤勉义务与注意义务系同义语。
[2]See Edward Rock，Michael Wachter，Dangerous Liaisons：Corporate Law，Trust Law，and Interdoctrinal Legal Transplants，96 Nw．U．L．Rev．660（2002）．
[3]参见赵旭东主编：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第278页。
[4]See MBCA section 8．30（1998 edition）．
[5]在1829年路易斯安那州的Percy v．Millaudon案件中，公司董事即因未能发现银行经理和秘书利用职务便利挪用银行款项而被诉违反了勤勉义务，但法院认为，董事尽到了其所应具有的注意，不应承担责任。See D．Gordon Smith，The shareholder Primacy Norm，23J．Corp．L．309（1998）；8 Mart．（n．s．）68，1829 WL 1592（La．）．1985年发生了Smith v．Van Gorkom案，see 488 A．2d 858—899 （Del．1985）．
[6]See Thomas C．Lee，Limiting Corporate Directors’s Liability：Delaware’s Section 102（b）（7）and the Erosion of the Directors’Duty of Care，136 U． Pa．L．Rev．245（1987）．
[7]488 A．2d 858—899（Del．1985）．
[8]前引[6]，p239；Steven A．Ramirez，The Chaos of Smith，45 Washburn L．J．343（2006）；Stephen J．Lubben Delaware’s Duty of Care，31 Del．J．Corp．L．589（2006）．
[9]但随着股东派生诉讼法律制度逐渐为大陆法系国家所借鉴，在相关国家此类案件的数量正在不断增加，如德国等。参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔著，高晓军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第168页。
[10]M．Eisenberg，The Duty of Care of Corporate Directors and Officers，51 U．Pitt．L．R．，948（1990）．
[11]See Fischel ＆ Bradley，The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law：A Theoretica and Empirical Analysis，71 Cornell L．Rev．262—263（1986）；Scott，Corporate Law and the American Law Institute Corporate Governance Project，35 Stan．L．Rev．935—37（1983）．
[12]前引[6]，p239。
[13]See Samuel N．Fraidin，Duty of Care Jurisprudence：Comparing Judicial Intuition and Social Psychology Research，38 U．C．Davis L．Rev．17（2004）
[14]A．J．Boyle，Draft Fifth Directive：Implications for Directors’Duties，Board Structure and Employee Participation，13 Cpmpany Law．No．1，at，7（1992）．
[15]本案中，法院有关董事勤勉义务的另外两个要点是：（1）董事不必对其公司事务持续关注，而只需要出席他能合理出席的所有会议，除非其雇佣合同中规定了其对公司事务负有持续关注义务；（2）在缺乏合理怀疑线索的情形下，董事有权相信公司其他高级管理人员是诚实履行其义务。See In re City Equitable Fire Ins．Co． Ltd．，1925 Ch．407，428（Eng．C．A．）．
[16]董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第‘269页。
[17]如美国MBCA中有关董事勤勉义务标准的条款设计即充分借鉴了该等内容。
[18]丁丁著：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社2005年版，第284—300页。
[19]Vanessa Finch，Company Director：Who Cares About Skill and Car？55 Mod．L．Rev．201（1992）．
[20]See Martha O'brien，The Director’s Duty of Care in Tax and Corporate Law，36 U．B．C．L．Rev．673（2003）．
[21]See Cindy A Schipani，Defining the Corporate Director's Duty of Care Standard in the United States and Australia，Australian Journal of Corporate Law，27．May，Volume 4，20—38（1994）．
[22]See Aiman Nariman Mohd Sulaiman，Revising the directors’duty of care，skill and diligence in Malaysia，Australian Journal of Corporate Law （2004）；前引[3]，第282、302页。
[23]Hun v． Cary，82 NY． 65，71（1880）．（“the same degree of care and prudence that men prompted by self—interest generally exercise in their own affairs”）．
[24]前引[6]，p245。
[25]See：Henry Ridgely Horsey，The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgement Rule，19 Del．J．Corp．L．974（1994）．
[26]141 U S．132（1891）．
[27]See Steven A．Ramirez，The Chaos of 12 U．S．C．Section 1821（k）：Congressional Subsidizing of Negligent Bank Directors and Officers？65 Fordham L．Rev．633—634（1996）．
[28]Mitsuru Misawa，Bank Directors’Decisions on Ban Loans：a Comparative Study of U．S．and Japanese Standords of Required Care，122 Banking L．J．456（2005）．
[29]此一公司章程自治免责制度较之于英国将免责权集中于法院要宽松得多。当然，美国各州公司法也只是允许公司以章程限制或免除董事重大过失的金钱赔偿责任，而非免除其全部法律责任，在董事涉及非法分配股利、分配或购买公司股份的情形下，董事仍可能面临衡平救济，如禁止令、撤销等的威慑。William E．Knepper ＆ Dan A．Bailey，Liability of Corporate Officers and Directors，7th Edition， Matthew Bender p3—6（2005）．
[30]MBCA的相关规定已为美国一半以上的州公司立法所吸收。
[31]See MBCA section 8．30，section 8．31（1998 edition）．
[32]前引[3]，第280、302页。
[33]参见梅慎实：《董事义务判断之比较研究》，载《外国法译评》1996年第1期，第19页。
[34]See Vassil Breskovski，Directors’Duty of Care in Eastern Eastern Europe，29Int’l Law．89（1995）；类似见解如前引[9]，（德）托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔书，第161页。
[35]参见前引[9]，[德]托马斯—莱塞尔、吕迪格·法伊尔书，第158页。
[36]See Vassil Breskovski，Directors’Duty of Care in Eastern Europe，29Int’l Law．90（1995）；金邦贵译：《法国商法典》，中国法制出版社2000年版，第194页。
[37]V．Yvonne Lambert—Faivre，Droit du dommage corporel，3e edition，dalloz，p464．转引自张民安：《法国侵权责任根据研究（下）》，载《私法研究》第3卷。
[38]吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》（第398条、第418条第1款、第722条第1款），法律出版社2002年版，第125、129、218页。
[39]台湾地区“公司法”第23条第1款规定，“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之勤勉义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任。”该法第193条规定，“董事会执行业务，应依照法令章程及股东会之决议。董事会之决议，违反前项规定，致公司受损害时，参与决议之董事，对于公司负赔偿之责；但经表示异议之董事，有记录或书面声明可证者，免其责任。”根据这些规定，董事勤勉义务标准应为严格勤勉。法条内容见前引[3]，第292—293页。
[40]前引[34]，Vassil Breskovski书，p94。
[41]本文有关日本《公司法》的条款内容，均参见吴建斌、刘惠明、李涛译：《日本公司法典》，中国法制出版社2005年版，第182—215，268—269页。
[42]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第692页。
[43]前引[3]。
[44]在德法等国，针对董事的民事诉讼案件很少见，即使董事受到民事索赔，也常可依据代理理论将其责任归于公司而免责。参见前引[9]，[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔书，第168页。
[45]如《上市公司治理准则》（2002年）第33条规定，“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责。”第50条规定，“独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”《上市公司章程指引》（2006年）第98条规定，“董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：（1）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；（2）应公平对待所有股东；（3）及时了解公司业务经营管理状况；（4）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；（5）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；（6）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。公司并可以根据具体情况，在章程中增加对本公司董事勤勉义务的要求。”
[46]See Tara L．Dunn，The Developing Theory of Good Faith in Director Conduct：Are Delaware Courts Ready to Force Corporate Directors to Go Out—of—Pocket after Disney IV？83 Denv．U．L．Rev．542—543（2005）．
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