民间金融法制化的界限与路径选择

      四、规制民间金融的法制选择
      如上所述，达到标准的民间金融便需要以专门法律进行调整，而大量未达到要求的民间金融则无需专门立法。可是，为什么需要针对民间金融专门立法，而没有哪个国家或地区直接运用调整正规金融的法律呢？为什么各国不把大量未达标准的其他形式的民间金融纳入其针对民间金融的法律范畴呢？如果没有专门法律调整，那些处于“自然”状态的民间金融做出破坏金融秩序或其他违法行为怎么办？
      如前文所述，各国对其民间金融的政策隐含着消极自由的制度取向。这决定了专门立法的目的不仅在于维护国家金融秩序和贯彻国家金融意志，还在于用法律减小对民间金融限制的随意性，增进其自由的安全性，并缩小国家对其他民间金融的直接控制范围。而调整正规金融的法律更注重推行国家金融意志，如各国对于正规金融的利率与汇率水平都具有较强的干预能力，甚至通过法律明确规定正规金融的法人治理结构，直接调控资金管理和用途，特别重视国家监管力量的适时性和执行力。我国的《商业银行法》与《银行业监督管理法》也有类似的特点。因而，调控民间金融的法律与调控正规金融的法律存在本质的差异，没有国家会直接运用正规金融法调整民间金融。
      同时，民间金融处于国家金融当局监管之外，其隐蔽性、流动性和自由度更强，传统意义上的金融制度监管难以跟踪其运行过程并对之有效约束，因而其活动往往比受国家管制的正规金融具有更强的市场性。民间金融的市场性决定了其对民间习俗和惯例的依赖，比如契约自由、诚实信用、互助济贫等理念对民间金融行为具有重要的约束能力。并且，由于其民间性与对民俗习惯的依赖性，决定了纵使发生纠纷，碍于熟人社会的天然约束力（如“面子”、“声誉”等），行为人更倾向于以私力救济为主，救济方式具有很强的选择性，公法因素很少，而私法因素很多。因而，即使将未达标准的民间金融纳入规制范畴，大量的纠纷也不会通过法律解决，这影响了法律的实效并导致立法浪费。相反，达到标准的民间金融由于其组织的完整性和影响范围的广泛性，如果没有相应的法律规制可能对国家金融秩序产生重要影响。
      我们在论及未达标准之民间金融不应作为民间金融法制化对象时，还需澄清一个误区，即无需纳入专门立法规制不等于不用规制，也不等于无法规制。事实上，没进入专门法律规制的民间金融在撇开民俗习惯的约束后更可能发生纠纷，也可能因此对局部或全局的金融秩序产生正面或负面影响。法治社会要求国家应当为解决纠纷的诉求提供救济，否则权利将无从保障。因此，此类民间金融纠纷或违反行为也需要法律的规制，只是不需通过专门法规制而已。如果按此思路，我们在既定的公私法二元观的制度环境中可以将法律分解为私法、公法两大类，如果其他民间金融发生的问题涉及的是私权性的，就用私法救济，比如普通借贷纠纷可用《民法通则》或《合同法》解决问题；如果涉及的是公法性的问题，就可用公法救济，比如构成犯罪了可用刑法解决问题；构成对公共秩序的影响又未达到对刑法的违反，以行政法规律之即可。
      所以，国家的制度设计不能无视民间金融，制定专门法律对民间金融进行规制已成为当前必需的制度选择，这是确保国家整体金融环境健康发展的需要。但其规制对象应限于对社会具有较大影响的具有全国性组织形式的民间金融，这是确保民间金融自由和有序的基础。至于采用何种立法形式，需要精心调查在本国占主导形式的民间金融组织和正确评估其影响力后才能确定。
      具体到我国，有人主张把我国的农村信用合作社首先作为民间金融对待和规制。目前规制农村信用合作社的相关制度有《农村信用合作社机构管理暂行办法》、《农信社改革试点专项中央银行票据操作办法》、《农村信用合作社财务管理实施办法》、《储蓄管理条例》、《贷款通则》等。但是，这些制度可以看出，我国农村信用合作社与普通商业银行在行为方式上已没有显著的区别，而且国家一直都直接适用规范正规金融的法律对其实施管理。所以，农村信用合作社是否与作为国外民间金融典型代表的信用合作社具有同样的性质是一个值得思考的问题。为了回避这个问题，2002年以来，国家已开始探索发展和规制民间金融的框架，并试图通过鼓励民间设立贷款公司以小额信贷的形式试点。特别是2005年中国人民银行正式将陕西、四川、贵州、山西等四省确定为实施小额信贷的试点地区，“只贷不存”这一新名词也首次进入了人们的视线，民间贷款公司作为金融市场主体出现在人们眼前。[45]中国银监会于2006年12月20日发布《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策，更好支持社会主义新农村建设的若干意见》，提出农村金融市场开放的试点方案。虽然其实际效果还有待检验，但是这种模式对于逐渐促进我国民间金融的成长和有效规制是有启发意义的。如果公司模式能成为我国民间金融的主导形式，这种试点可能蕴含着我国民间金融法制化的对象和制度取向。当然，由于我们尚需要培育民间金融市场主体，所以规范民间金融的制度设计还有一个漫长的过程，不能凭感情冲动根据国外经验或积极自由假定的良好意愿开展“臆想式”立法。但民间金融在我国已经极为广泛且有了很大发展，这既有积极性又确实存在一些良莠不齐的现象，如何规范这些行为也确实成为了急迫的问题。
      有学者通过对央行“只贷不存”小额贷款公司试点模式和银监会农村金融市场开放模式的比较研究后发现，认为央行模式带有明显的政府主导特征，小额贷款公司面临着政府介入过度、资金来源单一化以及监管模式不透明等诸多弊端；银监会农村金融市场开放模式更注重盘活民间金融存量，定位于乡村银行的重新组建，降低了农村金融市场的进入门槛，为不同投资主体进入农村金融市场提供了平等的机会，且监管框架比较清晰，充分注意严格的监管与鼓励金融创新的统一，注意到保持农村金融市场活力与适当控制风险的统一。[46]有学者将农村民间金融的组织形式并归结为三类：农村民营银行；建立农村社区合作金融组织（非银行金融机构）；吸收民间资本入股农村信用合作社。[47]主张对那些比较成熟的民间金融形式进行确认和规范。并以我国台湾地区的立法为例，台湾地区以“民法典”之债编709条对合会进行规制，效果明显。
      当然，究竟采用何种立法思路与规制模式，至今仍未达成统一观点。由于专门法律、自由、监管与组织形式构成了各国规范民间金融的基本要素，因此民间金融的组织形式及其内部的机构设置、人员构成以及治理结构的规则设计，以及运营范围和方式的制度安排都是立法需要考虑的重点，并且应在消极自由理念下通过民间金融与政府博弈形成最终的制度选择。本文对民间金融的规制问题只是提炼了几个元素，深入而细致的具体制度设计，有赖于将来的继续探索。
  
 
 
 
注释:
  [1]在我国历史上就曾出现过带组织性的民间金融，如“钱庄”，“号子”等。据可考的历史记载，秦汉时期的大量钱币都是由私人在铸造和经营，卓文君家就因此而富可敌国。
  [2]姜旭朝：《中国民间金融研究》，山东人民出版社1996年版，第3页。
  [3]其观点认为，民间金融，泛指个体、家庭、企业之间通过绕开官方正式的金融体系而直接进行金融交易活动的行为。其具体的表现形式有民间借贷、民间互助会、储蓄互助社、地下钱庄、租赁公司、地下投资公司等。参见黄家骅、谢瑞巧：《台湾民间金融的发展与演变》，载《财贸经济》2003年第3期；参见张建华、卓凯：《非正规金融、制度变迁与经济增长：一个文献综述》，载《改革》2004年第3期。
  [4]prabhu Ghate，Informal Finance Some Findings from Asia，Manila：Asian Development Back＆Oxford university press，1992．
  [5]Montiel and Richard Agenor，Informal financial Markets in Developing Countrles，IMF＆Blackwell Publisher，1994．
  [6]See Aryeetey，E．1997，“Informal Finance in Africa：Filling the Niche”，AERC/east Mricsn Educ：ational Putblishers．Nairobi．
  [7]参见张建华、卓凯：《非正规金融、制度变迁与经济增长：一个文献综述》，载《改革》2004年第3期。
  [8]Joseph E．Stiglitz and Andrew Weiss，Credit Rationing in Market with Imperfect lnformation，the Ameriean Economic Redew，71（June），1981．
  [9]参见（法）米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘白成、杨远婴译。生活·读书·新知三联书店2003年版，第307页。
  [10]参见王广辉：《法律规范的性质与作用》，载《法律科学》1995年第6期。
  [11]See Seibel，Hans Dieter，2000，“Informal Finance：Origins，Evolutionary Trends and Donor Options”。IFAD Rural finance working paper．
  [12]参见中国人民银行合作金融机构监管司赴德国考察团：《德国合作金融的特点及启示》，载《中国金融》2000年第2期。
  [13]金融压制通常是指存在一系列的繁杂的行政控制或税收机制，从而阻碍金融体系正常、健康发展的状况（P．Newman等，1992），这种状况进而使得金融与经济之间陷入一种恶性循环。麦金农和肖在这个领域进行了开拓性的研究。参见（美）罗纳德．麦金农：《经济发展中的货币与资本》，上海三联书店1988年版，第18页；（美）爱德华·肖：《经济发展中的金融深化》，上海三联书店1988年版，第22—23页；Newman，Peter，Murray Milgate，＆John Eatwall，（eds．），1992：The New Palgrave Dictionary of Money and Finance，（London：Macmillan Press Ltd．）．
  [14]See Sehrader．H，1995，Some Reflections on the Accessibility of Banks in Developing Countries：A Quantitative，Comparative Study，Working Paper No 188，Sociology of Development Research Center，University of Bielefeld．
  [15]转引自张建华、卓凯：《非正规金融、制度变迁与经济增长：一个文献综述》，载《改革》2004年第3期。
  [16]see Besleyandlevensen，The role ofinformfinanceinHousehold CapitalAccumulation：evidencefrom Taiwan．TheEconomic Journan 106（January），1996．
  [17]Wright，Graham A．N．，2000，Microfinance Systems：Designing quatity Financial Servicesfor the PoDr，Dhaka：the Universitv Press Limited．
  [18]参见林毅夫、孙希芳：《信息、非正规金融与中小企业融资》，北京大学中国经济研究中心讨论稿，2003年第9期，www．boraid．com/download/SoftViewl．aBp？Sof…6K 2006—8—17。
  [19]Anders Isaksson，The Importance of Finance in KenYan manufacturing，the United Nations Industrial Development Organization（UNIDO）Working，paper No 5，May，www．Unido org．2002．
  [20]Joseph E．Stiglitz and Andrew Weiss，Credit Rationing in Market with Imperfect Information，the American Economic Review，71（June），1981．
  [21]参见任旭华、周好文：《中国民间金融的诱致性制度变迁》，载《华南金融研究》2003年第3期。
  [22]参见前引[18]。
  [23]参见前引[7]。
  [24]参见1997年《刑法》174—176条、192条。
  [25]孙大午是河北徐水县知名民营企业大午集团的董事长。大午集团从事畜牧业和农产品加工业，因长期无法从银行获取贷款。转而采取向亲朋好友、员工甚至向附近村庄的村民打借据的方法募集资金。孙大午于2003年7月被当地警方逮捕，并被指控涉嫌违反了《刑法》第176条的规定，触犯了“非法吸收公众存款罪”。同年10月30日，河北徐水县法院判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。《亿万富豪孙大午被捕事件》、《“草根银行家”孙大午被判刑3年》，分别载《21世纪经济报道》2003年7月21日、2003年11月3日。
  [26]参见卢晓平：《专题调研报告揭示：部分地区地下金融作用正面》，www．xinhuanet．com，2005—12—31。
  [28]参见朱振球、唐稚琴、熊峻柯：《民间融资的缺速发展与生存空间：对湖南益阳的调查与思考》，载《武汉金融》2006年第5期。
  [29]柏林将古代人的自由称为“积极自由”，而将现代人的自由称为“消极自由”，前者是“去做……的自由”，后者是“免于……的自由”。柏林尤其深入地分析了积极自由，认为这种自由建立在自主（self—mastery）的基础上，即每个人都是自己的理性的向导，这样的自我必然是“自主的”、“理想的”、“真实的”，它是先验的自我。为了达到这种先验自我用理性来指导自己行动的自由状态，就必须对受本能或欲望支配的经验自我加以严格的纪律，从而自觉地服从普遍的整体，“这个‘整体’于是被看成‘真正的’自我，他将集体的、‘有机的’、独一无二的意志，强加在顽固的‘成员’身上，从而获得他自己的‘更高层次’的自由。”（英）伯林：《两种自由概念》，陈晓林译，载刘军宁、王焱、贺卫方：《市场逻辑与国家观念》，《公共论丛》（第1辑），北京三联书店1995年版，第212页。
  [27]参见杨颖：《我国民间金融发展的制度缺陷与思考》，载《求索》2006年第8期。
  [30]参见（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京三联书店1997年版，第50页。
  [31]R H Bork，The Amtitruat Paradox：A Poliey at with Itself，New Wrork，1978．
  [32]布莱克法律行为理论认为：法律的运作行为与社会生活是函数关系，法律是社会因素的函数。社会生活是自变量（包括分层、形态、文化、组织和社会控制），法律是因变量。参见（美）唐纳德·布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
  [33]参见贺力平：《合作金融发展的国际经验及对中国的借鉴意义》，载《管理世界》2002年第1期。
  [34]参见前引[33]。
  [35]最初信用社的贷款对象必须是存款户，但后来这一规定逐渐被放宽。
  [36]参见前引[12]。
  [37]其中最典型的有农业信贷银行（Credit agricale），互助信贷（Credit Mutuel），大众银行集团（Banques Populaires Group）。此外还有互助信贷全国联盟（Confederation Nationale du Credit Mutuel）和合作信用中央局（Caisse Central de Credit Coop eratif）等。
  [38]参见胡金焱：《世界各国非正规金融的发展与趋势》，www．eco．sdu．edu．cn/nainfo/upload/file/3_2．．．283K 2005—12—5。
  [39]Aryeetey，E．1997，Informal Finance in Africa：Filling the Niche，AERC/east African Educational Publishers，Nairobi．
  [40]Arnott．Richard and Josephl E．Stiglitz．1991，Moral Hazard and Nonmarket Inatitutions：Dysfunctional Crowding Out or peer Monitoring？Amefican Economic Rewiew 81：179—190．
  [41]参见（美）唐纳德·布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
  [42]参见前引[41]，第3、14页。
  [43]（美）罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第5页。
  [44]因为市场的选择将形成大致相近的规则和大致相似的选择。
  [45]参见《“只贷不存”式民间金融机构露面四省获准试点小额信贷》，载《深圳特刑》2005年10月21日。
  [46]参见王曙光：《农村金融市场开放和民间信用阳光化：央行和银监会模式比较》，载《中共中央党校学报》2007年第16期。
  [47]参见管述学、庄字：《农村民间金融合法化的路径分析》，载《生产力研究》2007年第16期。