公司非讼程序之适用研究——公司纠纷解决的民事行政路径分析

      四、我国公司非讼程序之构建与适用
      （一）立法模式选择及制度构建
      前述英美法上实质意义上的非讼程序制度，纠纷发生后，当事人根据自己的判断及时寻求司法救济，法官拥有广泛的自由裁量权，可以根据自己的判断决定何时适用诉讼程序作出裁决、何时适用非诉程序发出指令，迅速结束公司治理的非正常状态。这种模式的好处在于灵活方便、效率高，但根植于判例法传统，很难为我国法移植。
      大陆法系的立法模式，一种选择是分散规定在公司法中，不单独立法；第二种选择是制定单行的非诉程序法典[42]或者在民事诉讼法中规定一章“非讼程序”，同时在公司法中明确规定何种情况下适用非讼程序。前述法国、日本、韩国及我国台湾地区选择了第二种模式，尤以日本为最典型。日本不仅制定有单行的《非讼案件程序法》，区分民事非讼案件和商事非讼案件（包括公司非讼事件），还在《公司法》中集中规定公司非讼事件，包括公司解散命令、股份买卖价格的确定、自行召集股东大会的许可、临时执行董事职务人选任以及关于公司债、公司整顿、公司清算案件，涉及非诉案件的法院管辖、当事人确定、非诉时效、费用承担、听取陈述、上诉等程序规定。建议我国立法借鉴大陆法系的第二种模式。因为非讼程序的适用范围终究不限于公司非讼事件，其运行的基本规则势必要由民事诉讼法从程序法的视角提供。首先，有必要在《民事诉讼法》中设专章规定非讼程序的基本规则，其次，在《公司法》的各编各章涉及到适用非讼程序的事件的，明确规定非讼程序的适用。这样，每类公司非讼事件的程序运行首先适用《民事诉讼法》关于非讼程序的规定，《公司法》对具体非讼事件有特别规定的，亦适用之。我国公司非讼程序的规则构建需要从《民事诉讼法》和《公司法》的修正入手共同推进。
      现行民事诉讼法未使用非讼程序的概念，处理宣告失踪（死亡）案件、认定公民无（限制）行为能力案件、认定无主财产案件等特别程序，以及督促程序、公示催告程序等属于实质上的非讼程序，但尚不包括公司非讼程序。由学者提出的《民事诉讼法修改建议稿》主张设专章规定“非讼程序”，并大大扩展非讼程序的范围。相信非讼程序实现立法化在我国仅是时间问题。限于篇幅，本文不拟对未来《民事诉讼法》非讼程序基本规则的内容展开讨论。具体到《公司法》上关于公司非讼事件的规定，主要内容应该包括：（1）在《公司法》各个章节分散地明确规定适用非讼程序的公司纠纷类型。（2）集中规定非讼案件的管辖规则，原则上采属地原则即由公司所在地的人民法院管辖，但也不排除个别类型的非讼案件采用行为发生地人民法院管辖规则。（3）申请、听取陈述、裁判与及时上诉规则。首先，明确规定各类非讼案件的适格申请人，并要求申请人在提出申请时须证明构成其原因的事实。其次，须规定法院听取申请人陈述的规则。再次，法院就非讼案件的裁判，除公司高管选任、解任纠纷及其报酬纠纷等裁判外，须附记理由。最后，对于部分非讼案件的裁判，相关利害关系人不服者可以及时提起上诉；上诉一旦提起，除个别类型案件由其性质所决定外，均具有停止执行效力。（4）规定若干特殊类型的非讼案件裁判的特殊规则。比如，对于公司特别清算程序的非讼裁判，就其管辖法院、特别清算开始的申请、法院发出的调查命令、清算人的解任及报酬、有关清算公司财产的保全处分、高级管理人员的责任审定决定、债权人会议的召集许可申请、特别清算终结申请的裁判等环节，都需要适用一定的特别规则。还有，就外国公司分支机构的清算程序适用的特例、有关公司解散命令等程序的特例等，也有必要特别规定。
      （二）司法适用的选择：非讼程序与诉讼程序的融合
      传统观念中诉讼事件与非讼事件泾渭分明，适用程序截然不同，但随着民事事件的多样性、复杂性及价值追求的多元化，司法实务中会出现某些诉讼事件的非讼化倾向，可能呈现非讼程序与诉讼程序交错适用的状态。诉讼事件的非讼化，是指将以诉讼程序处理的事件改为非讼事件依非讼程序处理，包括程序法与实体法双重意义上的非讼化，随之而生的是法官自由裁量权的扩大。[43]日本的新堂幸司教授将法官裁量性和当事人对立性的高低作为是否非讼化的考量标准，认为只有对立性高，法官裁量权亦高的事件，才可以非讼化。[44]所谓交错适用，是指在一定情况下依诉讼程序解决民事案件的过程中可适用非讼程序，反之亦然。[45]比如，非讼程序以采用书面审理为原则，排斥言词审理，但在一些特殊的非讼事件中也可视情形实行一定的言词审理以弥补纯粹书面审理之不足。具体到公司非讼实践的交错适用，由于公司纠纷涉及利益关系复杂，审理程序的运行要在充分考虑案件类型、所涉各方利益等基础上决定法官是否需要适用言词审理。例如，在前述的股东查阅权纠纷中，查阅权的实现由股东依据非讼程序向法院提出申请即可；一旦公司对申请人的股东身份提出异议，要先认定股东身份，这涉及各方的核心利益，积聚极大的实体权利争议，应适用诉讼程序；股东身份一旦确定，再适用非讼程序处理查阅权的实现问题。一个疑问是，此时是否应终结非讼程序而转诉讼程序？有观点认为，对于个案是否重新选择审理程序的主要判断依据是针对实体争议的举证，如当事人对实体问题争议激烈且举出足以抗衡的表面证据，则案件的诉讼性凸现，非讼性质退居次要，需要终结非讼程序而转诉讼程序，所以这不是交错适用而是个案审理程序的重新选择。此种理解有悖程序交错的本意，程序交错理论本来是解决在非讼程序中的诉讼审理问题，只要对诉讼问题的审理适用诉讼程序保障，就应该承认裁定的效力。我国引入公司非讼程序时应充分考虑这一问题，对于特殊情形下非讼事件中需要适用诉讼程序的应有明文规定，以提高立法的可操作性和安定性。
      结论
      无论从比较法的视角还是从现实的司法需求看，我国公司法都有必要建立非讼程序。非讼程序固有的制度优势，更使得其被引入有其必要性和可行性。目前我国亟待适用非讼程序解决的公司纠纷事件包括股东查阅权纠纷、股东会召集权纠纷、异议股东股价评估纠纷，部分的董事司法选任与解任纠纷，部分的公司解散纠纷与清算纠纷等。我国引入公司非讼程序的路径选择，是在将来修订的《民事诉讼法》与《公司法》中分别规定非讼程序的一般规则和公司非讼事件的特别规则，同时司法上须妥当处理诉讼程序与非讼程序的交错适用问题。
 
 
 
注释:
  [1]参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年7月版，第12页。
  [2]陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台湾三民书局2006年10月增订三版，第12页。
  [3]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月版，第713页。
  [4]前引[1]，王强义书，第8－9页。
  [5]［德］奥特马•尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年7月版，第20页。
  [6]参见台湾地区民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（二）》，台湾三民书局1998年6月版，第445页。
  [7]魏大喨：《新非讼事件法总则问题解析》，载《月旦法学杂志》第123期。
  [8]前引[3]，江伟书，第727页。
  [9]参见汤维建：《试论诉讼原理与非讼原理的交错适用》，载樊崇义主编《诉讼法学新探》，中国法制出版社2000年2月版，第711页。
  [10]前引[2]，陈计男书，第13页。
  [11]邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年8月版，第64页。
  [12]参见符望：《从‘接近正义’到‘司法为民’》，载《法治论丛》第20卷第2期。
  [13]蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。
  [14]以北京地区为例，2000年以来北京法院受理的公司纠纷一直呈快速上升状态。2000年始，北京市法院受理的涉及公司纠纷案件逐渐增多，为56件；2001年出现大幅度增长，达132件，同比上升135%；2002年427件，同比上升223%；2003年819件，同比上升92%。以海淀区法院统计的公司案件数量，2003年116件，2004年163件，2005年270件，尽管经历了2005年案件高峰以及《公司法》对公司纠纷的进一步后，2006年公司纠纷有所下降，但是仍有168件。参见《〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）〉的说明》。
  [15]据北京市海淀区人民法院2006年统计，公司案件的平均审理天数为100天，“司法资源的占用比例相当惊人”。靳学军、范君：《公司纠纷可诉性问题研究》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。
  [16]在2006年至2007年上半年期间全省法院审结的适用2005年《公司法》的1060件案件中，股东知情权案件137件，占12．6%；公司司法解散和清算案件32件，占3%；涉及到股东会、董事会、监事会的召集及其决议效力的67件，占6．3%。另外监事检查权的行使，对股东持股情况变更公司登记或记载于股东名册，股份强制转让中的估价等案件均有发生。参见段晓娟：《公司法案件非讼特别程序论》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。
  [17]个案分析：在江苏省南通市中院2005～2006年度审结的两个案件，一是陆某诉盛顺恒维公司查阅权纠纷案（案号（2005）通中民二终字第0073号），二是黄某诉瑞祥公司特别清算案（案号（2006）通中民终字第0038号）。两案的原告股东身份以及股东查阅权、请求公司清算权由法律明文规定，两造对案件的实体权利没有争议，属于典型的非讼案件。但由于非讼程序的缺失，法院只能以诉讼程序审理，分别耗时9个月、8个月。可叹者，判决最终都支持原告的诉讼请求，但要求迅速结案的两造对裁判效果并不满意。参见樊建兵、金玮：《以非诉程序审理部分公司纠纷案件初探》，“全国法院公司法理论与实践论坛”（2007年10月，江苏常州）提交论文。
  [18]吉姆•雪利：“商业纠纷解决机制的发展——从亚洲的视角”，载《中国•澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》，法律出版社2003年6月版。
  [19]参见［澳］弗朗西斯•里根：“澳大利亚的纠纷解决：理论、实践和困难”，载《中国•澳大利亚“纠纷解决替代机制与现代法治”研讨会论文集》，法律出版社2003年6月版。
  [20]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年10月版，第12页。
  [21]参见葛义才：《非讼事件法论》，台湾三民书局2005年9月版，第2－3页。
  [22]缪剑文：《公司运作的司法程序保障初探》，载《法学》1998年第5期。
  [23]包括：（1）转让股份的案件，包括申请决定股票或新股预约权价格、申请决定股票回购价格、申请许可出售下落不明股东的股份等；（2）申请许可召集股东大会的案件；（3）申请选任或选定临时职务执行人（包括高级管理人员、代表董事等）；（4）相关公司文件查阅许可申请的案件；（5）申请决定向股东支付股息或剩余财产价额的案件；（6）申请新股或自己股份处分的无效判决以及发行新股预约权的无效判决确定伴随的申请增减取回额的案件；（7）变更非正常设立事项、变更实物出资事项的案件；（8）涉及公司债的案件，包括申请许可召集公司债债权人集会、公司债管理人申请许可调查公司业务与财产状况、申请认可公司债债权人集会的决议、申请解任公司债管理人等；（9）公司解散的部分案件，包括申请解散公司命令、管理人的选任或解任等；（10）公司清算的部分案件，包括申请许可清算公司的债务清偿、申请决定清算人的报酬额、申请选任或解任清算人等。根据《日本公司法》、《日本非讼程序案件法》的相关规定整理。
  [24]何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年6月版，第605页。
  [25]参见《日本公司法典》，崔延花译，中国政法大学出版社2006年1月版，第140页。
  [26]参见《最新美国标准公司法》，沈四宝编译，法律出版社2006年3月版，第64页。
  [27]参见冯仁强：《股东权非讼救济途径之初探》，载《民事程序法研究》（2004年刊），中国法制出版社2004年1月版。
  [28]魏磊杰：《论美国公司法中的异议股东股份评估权制度》，载《研究生法学》2006年第3期。
  [29]参见加拿大《商业公司法》190（15）～（16），安大略省《商业公司法》185（18）～（19），《日本公司法》第117条，《韩国商法典》第374条。
  [30]参见《日本公司法》第329条第1款、第346条、我国台湾地区“公司法”第208条第1款。
  [31]王文宇：《公司法论》，元照出版公司2006年8月第三版，第322页。
  [32]《韩国商法》第385条第2款，《日本公司法》第854～856条。
  [33]美国《示范公司法》第8．09节“通过司法程序免除董事职务”。
  [34]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年7月第二版，第571页、第581页。
  [35]依《韩国商法典》第176条规定，公益性理由有三：（1）公司的设立目的为违法；（2）公司无正当事由自设立之日起1年内未开始进行营业或者歇业1年以上；（3）因董事或者执行公司业务的股东违反法令或者章程做出不可容许公司存续的行为。
  [36]［韩］李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年1月版，第106－110页。
  [37]参见《日本公司法》第824条、第833条。
  [38]前引[26]，沈四宝书，第212页。
  [39]毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年12月版，第339－340页。
  [40]参见《日本公司法》第510条、第514条。
  [41]参见《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年8月版，译者序第2页。
  [42]德国1898年颁布《非讼事件法》，日本1898年颁布《非讼案件程序法》，于2006年开始实施《公司非讼案件程序规则》，我国台湾地区1999年颁布“非讼事件法”。法国未颁布单行非讼事件法，民事诉讼法中有关于非讼程序的特别规定。
  [43]邱联恭：《诉讼法理与非讼法理之交错运用》，载《法学丛刊》126期，第131页。
  [44]参见前引[7]，魏大喨文。
  [45]参见前引[11]，邱联恭书，第451－452页。