公司机会准则的司法裁判

      三、我国《公司法》中公司机会准则的司法裁判
      （一）公司机会认定的司法适用
      总结美国法中公司机会准则的相关经验并结合我国实际，笔者认为以下两个层面的因素，对于人民法院在审判实践中认定某项商业机会是否属于公司机会具有重要的参考价值。
      其一，是否利用职务便利。我国《公司法》第149条第5款规定“董事不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。”对于其中的“利用职务便利”，可从以下两个方面进行具体认定：1.是否基于公司中的身份或地位；2.是否利用了公司的资源。首先，董事在以公司代理人的身份而获取的商业机会，均应属于公司机会。无论是机会提供者不愿与公司进行交易抑或是公司不具备实现该机会的财务或技术能力，均不构成董事对该项机会径行利用的当然理由，董事仍应将其披露给公司，由公司作出是否利用的商业判断。在前一情形，公司仍可以提供较为优厚的交易条件等方式与该交易对方进行协商沟通，从而具备取得该项机会的可能；在后一种情形，董事更应当为公司突破实现该项机会的财务及技术困境而尽全力，而非以此作为自行利用的抗辩理由。否则，将会提高董事故意怠于为公司寻求实现机会所需的财务或技术能力及说服对方与公司交易的诱因，从而导致严重的道德危险，最终损害公司利益。[9]（P379-381）其次，所谓“公司资源”既包括资产、员工等硬性资源，也包括商业秘密、商誉等软性资源。在判断一项董事因利用公司资源而获得的商业机会是否属于公司机会时，应当将公司资源的利用与机会的创造、发展与获得之间有无直接实质的关联性作为衡量的关键标尺，亦即不仅要考虑董事利用的公司资源的数量，还应当考虑董事所利用的公司资源对该项机会的发现或发展的作用程度。
      其二，是否与公司的经营活动密切相关。对于判断某项商业机会是否与公司的经营互动密切相关，美国特拉华州法院的经验为，综合考量以下三重要素：1.公司对该项机会的利益或由既存合同权利而产生的期待；2.该项机会与公司目前的经营活动或商业目的具有密切关联；3.由基本知识、实际经验及实施能力等方面观察，该项机会是否适合公司已有的经营活动的发展。因此，对于公司经营活动的界定，应采取广义的商行为的概念，既应包含公司以营业目的而实施的具有公开性、持续性及职业性的各种行为，也应包含不具有营业形式但具有明显营利性特征的各种行为。对于商业机会与前者的关联性，可以通过公司章程和营业执照所记载的经营范围，以及公司实际所从事的经营活动的事实进行综合判断；对于商业机会与后者的关联性，则可从公司为此机会所作的准备和投入的情况予以确定，如果公司通过一定的投入或一定的行为，形成了同特定当事人达成交易的优势可能性，那么这种商业机会无论是否与公司经营范围有关，都属于公司机会，这一主张的依据是公司已经对此享有一定的成本利益和预期利益。[10]
      值得强调的是，在具体认定某一商业机会是否属于公司机会时，并非必须同时满足以上两项判断标准，换言之，只要该机会与公司的经营活动密切相关，即应被认定为公司机会，而不论董事是否利用职务便利而获悉；反之，董事利用职务便利获得的任何机会都应归属于公司，而不论其与公司的经营活动有无关联。对此，一个较为合理的解释是，董事特殊的公司经营者地位，决定了其必须“全身心地”为公司谋取最大利益，寻求更多的商机。[11]（P86）
      （二）董事合法利用公司机会的司法适用
      在我国现行法律框架下，股东会的同意，是董事利用公司机会的唯一合法事由。但公司的同意决定，应当在对决议事项完全知情的情况下作出，否则其决定只能是盲目的，甚至是错误的。因此，董事对该项商业机会的充分披露，就成为其能否合法利用公司机会的必要前提。
      1.董事披露义务的构成
      其一，披露的时间。美国《标准公司法》§8. 70规定，董事应当在利用该项商业机会之前将其披露给公司。而《公司治理原则》则允许事后的披露，根据该法§5. 05（e），如果仅仅因为没有依照§5. 05（a）（1）的规定将一项机会首先提供给公司，将不能获得救济，如果（1）没有将该机会首先提供给公司是因为善意地相信该商业活动不构成一项公司机会，并且（2）在侵占公司机会的诉讼被提起后的一段合理时间内已经被尽可能地向公司提供并且以符合§5. 05（a）的方式被拒绝。该条款的评注认为，允许事后披露的依据在于，无意惩罚那些善意但错误地认为并非存在公司机会的行为。笔者认为，允许事后披露，可能增加董事实施“先斩后奏”行为的诱因，致使披露程序的制度功能落空。因此，为维护公司利益，董事在获得一项公司机会后，应当立即披露给公司。如确属情况紧急，亦应同时做出说明，交由公司决断；否则，其应在由此引发的诉讼中承担证明其行为对公司公平的举证责任。
      其二，披露的内容。可以借鉴美国法的相关规定，董事应向公司披露一个正常合理的人在决定是否利用该项机会时很有可能加以考虑的事实，既包括有关公司机会的事实，也包括董事对其利用的意图及所作努力。换言之，董事应向公司披露的内容，不仅包括交易的相对方、性质及标的等与机会本身有关的事实，亦应包括董事本人获得机会的途径、欲加利用的意图、所作准备和投入以及较公司利用的优势等与其自身有关的事实。此外，披露亦应当满足真实、准确的要求，不得故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况。
      2.公司的同意
      其一，决定机构。商业实践告诉我们，有资格决定董事可否利用公司机会的机构应当具备两项基本的条件：其一，必须与系争董事无利害关系，才能保持客观立场；其二，要熟知公司内情，了解公司营运状况，才有独立判断的能力。从公司对经营效率的追求角度出发，我国《公司法》亦应承认董事会在董事利用公司机会问题上的决定权。至于股东会与董事会的权限划分，对于股份有限公司，可将董事会作为一般的决定机构，而股东会仅在下列特殊情形下才可行使决定权，例如：（1）全体董事为利害关系人或不具有利害关系的董事不足法定人数；（2）该项商业机会的交易数额达到一定的金额时，等等；对于有限责任公司，则可允许公司章程根据实际情况自行规定。如此区分规定董事利用公司机会的决定机构，显然更具效率，也符合目前的商业实践。
      其二，同意决议的作出。确保公司所作的同意决定的公平性的前提，除了充分知情外，尚需排除关联方的表决权。所谓关联方的表决权排除，是指当股东或董事与公司会议的决议事项存在关联关系的，该关联股东或关联董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他股东或董事行使表决权。我国《公司法》第16条和第125条分别对两者进行了简要的规定，但前者仅适用于关联担保的决议事项，而后者则仅适用于上市公司。为维护公司及股东的合法权益，应当将关联方表决权排除制度的适用范围，扩大到一切关联交易当中，董事利用公司机会亦不例外。至于关联方的界定，沪深两市《股票上市规则》的做法（注释4：参见《上海证券交易所股票上市规则》（2008年修订）第10.2. 1条和第10. 2. 2条以及《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）第10. 1. 3条和第10. 1. 5条的相关规定。）殊值参考，即不仅需排除系争董事本人的表决权，亦应当排除与系争董事及公司机会提供者具有近亲属关系及物质利益关系的股东及董事的表决权。并且，同意董事利用公司机会决定的作出，尚需符合法定的表决权数的要求（注释5：参见我国《公司法》第104条和第112条的具体规定。）。
      其三，同意决议的效力。根据美国《公司治理原则》§5. 05（c）的规定，如果董事的披露及公司机关的同意，均符合法律的规定，则法院应当承认董事利用公司机会的有效性，而由提起诉讼的原告承担举证责任。反之，如果董事未能适当履行披露义务，或者有关联方参与了同意决议的表决，且未将其表决权排除，则该同意决定将不能满足法定表决权数的要求；那么，除非该董事能够证明其利用的非属公司机会，否则原告可以主张撤销该项决议，并同时追究董事侵占公司机会的责任。人民法院在认定公司机构所作同意决定的效力时，亦应当遵循类似的适用规则。
 
 
 
注释:
  [1][美]克拉克曼，等.公司法剖析：比较与功能的视角[M].刘俊海，等译.北京：北京大学出版社，2007.
  [2]PatK. Chew，Competing Interests in the Corporate Opportunity Doctrine，67 North Carolina Law Review 435，1989.
  [3]Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 The University of Chicago Law Review827，1989.
  [4]Lewis D. Solomon，Alan R. Palmiter，Corporations：Examples and Explanations（3rd edition），Aspen Law& Business，1999.
  [5]曹顺明，高华.公司机会准则研究[J].政法论坛，2004，（2）.
  [6][英]保罗.戴维斯.英国公司法精要[M].樊云慧，译.北京：法律出版社，2007.
  [7]Delarme R. Landes，Economic Efficiency of the Corporate Opportunity Doctrine：In Defense of a Contextual Disclosure Rule，74Temple Law Review 837，2001.
  [8][美]弗兰克.伊斯特布鲁克，丹尼尔.费希尔.公司法的经济结构[M].张建伟，罗培新，译.北京：北京大学出版社，2005.
  [9]Franklin A. Gevurtz，Corporation Law，WestGroup 2000.
  [10]吕来明.论商业机会的法律保护[J].中国法学，2006，（5）.
  [11]段威.公司治理模式论[M].北京：法律出版社，2007.