金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出
第一，消除信息不对称，构筑金融机构与消费者之间的平等协商机制。信息经济学认为，现实世界不仅是信息不完全的，而且是信息不对称的，博弈或交易的双方拥有的信息量是不相同的。信息的非对称性使得处于劣势地位的一方获取信息的成本偏高，信息量较少，真实性较低，最终导致双方交易过程中不公平现象的产生。而“信息在消费决策中起着至关重要的作用，它是正确的消费决策的前提和基础，没有信息，就没法进行决策。”[17]改善信息不对称的方法、路径很多，笔者认为目前尤其需要加强的是，其一，强化金融机构的信息披露义务；其二，政府和金融机构要肩负起消费者教育的责任，提高金融消费者的认知能力；其三，构筑金融机构与消费者之间的平等协商机制。“囚徒困境”之所以存在，就是因为博弈主体事先是不能协商、沟通的，因此，金融机构与消费者之间的平等协商机制有助于走出“囚徒困境”。金融机构在改变其业务规则并影响到消费者的利益（如银行服务收费）时，如通过公开征求意见、召开专家论证会、听证会等多种形式，建立多元参与决策机制，改变“关门决策”的决策模式，充分考虑利害关系人的利益与切身感受，预先知道消费者的行动，则有助于提高决策的回应度和实效力，而不止于招致消费者的强烈反对。[18]
第二，在承认消费者是弱者的前提下，增加消费者“讨价还价的能力”。消费者的结社权就是增加消费者“讨价还价的能力”的途径之一。在我国，已经成立了消费者协会，但其在金融消费纠纷处理和金融消费者保护方面的作用还没有得到有效发挥，笔者认为，应该在我国各级消费者协会内设立金融专业委员会，加大对金融消费者的支持力度。此外，政府应该增强对金融消费者的专门保护。在这方面，加拿大的金融消费者管理局的做法值得借鉴。美国已经开始学习这一做法，成立“消费者金融保护局”。我国其实也应该顺应这一潮流，成立中国的“金融消费者监管局”。
第三，要加强制度建设和制度改进，增强博弈规则的公正性。道格拉斯·诺斯认为，制度是社会的博弈规则，或更严格地说，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件。这些约束条件可以是非正式的（如社会规范、惯例、道德准则），也可以是有意识设计或规定的正式约束。正式规则包括政治规则（宪法、政府管制）、经济规则和合同。博弈的正式规则不可能由博弈之中的参与人自己制定或变更，它们的确立必须先于博弈过程。[19]因此，博弈结果的公正受制于规则的公正性。但我们不无遗憾地看到，金融消费者参与博弈的规则要么非常缺乏，不得不求助于非正式规则（如上访、网络曝光等），要么正式的规则不够完整、不够公正，甚至出现了金融机构自定博弈规则的情况，这无疑影响了博弈结果的公正性。目前，我国的金融法的立法质量还不高，存在着大量的重实体、轻程序现象，缺乏法律责任的“宣示性条款”和“授权性规范”处处可见。例如，《银行业监督管理法》及其他监管法规或者规章都没有对银行业监督管理机构在消费者保护方面的职责提出具体要求。再如，银行在其与客户交易结构中的特殊地位可能促成银行权利的膨胀与滥用，并可能导致消费者权益的受损，如银行在对不特定消费者有约束力的服务章程中保留单方修改、终止的权利，这种单方修改权利可能增加消费者的义务而缺乏协商与告知的程序。[20]为改变这一现象，为了博弈结果的公正，政府必须加强制度建设和制度改进，改变“宜粗不宜细”的立法风格，弥补制度隙缝，增强制度的排他[21]和刚性，确保博弈规则的公正性。
第四，全面构筑第三方惩罚机制。在博弈论看来，自律为第一方惩罚机制，即不合作会带来道德上的歉疚因而产生副效用。合作者与不合作者能够相互识别并相互实施及时的惩罚为第二方惩罚机制。在第一方惩罚机制与第二方惩罚机制效力不足情况下，要走出囚徒困境，维持合作制度，必须借助于第三方惩罚机制。这个实施惩罚的第三方必须凌驾于博弈双方之上，且惩罚承诺必须是可置信的。[22]在金融法中，这个第三方惩罚机制首先是监管机构的执法，并且是刚性执法机制下的执法，而不是“选择性执法”。[23]其次，金融督察服务（Financial Ombudsman Service，FOS）机构的处罚也是目前行之有效的第三方惩罚机制。英国、澳大利亚、爱尔兰等国均有的FOS机构，FOS机构既不是政府部门，也不是消费者支持机构（如消费者协会），而是独立于消费者和金融机构的第三方独立机构，其裁决也不同于传统的仲裁机构：金融机构自愿加入金融服务督察机构，成为其成员，消费者只能投诉金融服务督察机构的成员，与非成员的纠纷，金融服务督察机构不予受理；金融消费者向金融服务督察机构投诉，不需要消费者与金融机构有事先的协议；在金融督察服务中，只有消费者才有权投诉，金融机构无权投诉；对金融督察服务的裁决，金融机构不服的也不能向法院起诉，但消费者不服的则可以向法院起诉，消费者一旦认可该裁决而不起诉，裁决即对消费者和金融机构均具约束力。我国目前还没有这一制度。在倡导纠纷的多元化解决的今天，我国也应该建立金融服务督察机构。[24]
注释:
[1]关于金融安全的内涵，张忠军的研究较为系统、全面，他认为金融安全的内涵是：第一，就主权国家内部来说，金融安全应包括三个层次的内容：一是宏观金融安全，即一国金融的整体安全；二是中观金融安全，即某一特定区域内的局部金融安全；三是微观金融安全，即单个金融机构的金融安全以及投资者、存款人、投保人等金融客户权益的安全。第二，一国金融的整体安全通常包含有积极和消极两方面。积极意义上的金融安全，表现为保障金融制度的稳定、金融体系的健康、可持续发展的协调状态；消极意义上的金融安全，表现为抑制金融系统中的不协调因素与力量，控制和防范金融风险，防止金融动荡、金融危机的消极状态。第三，单个主权国家的金融安全在国际金融经济体系中的内容就是该国的“金融主权”。参见张忠军：《论金融法的安全观》，载《中国法学》2003年第4期。
[2]参见白钦先：《20世纪金融监管理论与实践的回顾和展望》，载《城市金融论坛》2000年第5期。
[3]1873年、1893年和1907年，美国接连发生严重的信用危机，金融风潮四起，银行不断发生清算、倒闭。这种情况引起了人们的普遍关注，开始从不同侧面来观察、研究、反思美国银行制度存在的漏洞和问题。经过研究考察，美国银行家们发现一个重要的问题是整个银行体系缺少一个强有力的最后贷款者。于是美国国会于1913年通过了《联邦储备法》，成立了美国联邦储备委员会，以为银行系统提供流动性支持。英格兰银行虽创立于1694年，比美联储早，但英国一直没有建立起正式的金融监管体系，对银行的监管主要是自律性监管和英格兰银行的道义劝说，直到1979年，英国《银行法》才赋予了英格兰银行正式监管的权力。
[4]1950年美国国会又通过了《1950年联邦存款保险法》（Federal Deposit Insurance Act of 1950），将最初的有关联邦存款保险公司的所有立法统一到该法中，并对联邦存款保险公司在运作中的基本权力进行了规定。至此，联邦存款保险逐步完善起来了。
[5]《G20伦敦峰会金融监管最新进展》，中国银监会网站，http：//www. cbrc. gov. cn/chinese/home/jsp/docView. jsp？ docID=20090522CA5BD8E4CEF34C7EFF67C69C06E92900。
[6]《欧盟领导人批准泛欧金融监管改革计划》，http：//finance. sina. com. cn/stock/usstock/economics/20090619/21346374748. shtm.l
[7]邢会强：《金融危机与金融监管》，载《法学杂志》2009年第8期。
[8]前注[1]，张忠军文。
[9]张亦春等：《中央银行与货币政策》，厦门大学出版社1990年版，第344页。
[10]这三大目标是：保护投资者，确保市场公平、有效和透明，减少系统风险。
[11]这四大监管目标是增强市场信心、提高公众认知、保护消费者、减少金融犯罪。参见《Financial Services andMarketsAct2000》Part I，3-6.
[12]Michael Taylor，Twin Peaks：A Regulatory Structure for the New Century，Center for the Study of Financial Innovation，Lon-don，（1995）.
[13]监管新理念是“管法人、管风险、管内控和提高透明度”。“六条良好监管标准”是良好监管要促进金融稳定和金融创新共同发展；要努力提升我国金融业在国际金融服务中的竞争力；对各类监管设限要科学、合理，有所为，有所不为，减少一切不必要的限制；鼓励公平竞争、反对无序竞争；对监管者和被监管者都要实施严格、明确的问责制；要高效、节约地使用一切监管资源。参见刘明康：《总结经验，与时俱进——开创银行业监管工作的新局面》，载《中国金融家》2003年第3期。
[14]参见刘晓勇：《监管者的视角：金融体制改革三十年回顾与展望》，载《经济社会体制比较》2008年第4期。
[15]18世纪是一个理性的世纪，万有引力定律、微分学、积分学等等都将对数学的重视推到了一个新高度。“三权分立”为何偏偏是三份？一权是设计者们最不想得到的结果，资产阶级革命本身就是在反对绝对权力。分权为二会使对立双方在对抗中有共同灭亡或是一方获胜成为绝对力量的可能。分权为四或更多会导致政府权力过于分散，发展为无政府状态的倾向。设计者们认为只有将权力一分为三才能避免一权、二权、多权的弊端，并同时避免了权力的垄断和分散。从几何意义上看，三点构成一个面或三角形。三角形稳定性在于“三条边长短固定了，那么三角形的形状大小也就固定了。”三角形三边互相连接，从理论上讲即便顶点要想挣脱底边两点的束缚，底边两点的重量以及三边间紧密的联系都会使这样的挣脱努力无功而返。将权力一分为三，使得权力的构建既有稳定性又避免了惰性。参见邓晓熹：《溯源美国三权分立》，载《科技促进发展》2008年第12期。
[16]参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第137-138页。
[17]应飞虎：《信息、权利与交易安全——消费者保护研究》，北京大学出版社2008年版，第6页。
[18]全国人大代表黄细花叫停五大行跨行查询收费事件，就给了银行和监管者事先没有吸收公众参与的一次教训。
[19]North D.，R. Thomas：The Rise of the Western World：ANew Economic History，Cambridge U.K. and N.Y.：Cambridge：Cambridge University Press，1973. &North D.，B. Weingast：Constitutions and Commitment：The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth- Century England，Journal of Economic History，1989 （49），PP803- 832.
[20]参见李金泽：《银行业消费者保护法制与自律机制的国际经验与启示——兼论我国现行制度存在的问题与对策》，载《国际金融研究》2004年第10期。
[21]金融法的排他性是指法律排斥执法者制定规则的能力，这些规则是政府部门、地方政府公开或暗中奉行的违背法律的规则。参见申泽波：《论金融法的可实施性》，载《政法学刊》2006年第1期。
[22]参见黎秀蓉、刘光岭：《论构建和谐社会的博弈论基础》，载《经济问题》2007年第9期。
[23]选择性执法是指国家根据情势变化，试图获得灵活性，摆脱成文法的僵化而在执法上做出的调整，即什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式。有观点认为，受执法成本的局限及转轨时期制度、文化、意识形态的大变动带来的对灵活性的需求，选择性执法的存在有其合理性，但也有不利的一面，比如执法体制的偏倚对法治进程的阻碍、对司法预期的模糊以及执法代理人的腐败、渎职等等。目前，社会变动已经不那么剧烈，市场机制正在发挥越来越大的作用，对各种不确定的干扰已经开始具备越来越强的调节能力，选择性执法的必要性越来越弱。参见戴治勇：《选择性执法》，载《法学研究》2008年第4期。
[24]详见邢会强：《澳大利亚金融服务督察机制及其对消费者的保护》，载《金融论坛》2009年第7期；邢会强：《处理金融消费纠纷的新思路》，载《现代法学》2009年第5期。