典权或可破解小产权房难题

　　这些反对意见或可归结为，既然农村土地属于村民集体所有，既然农民拥有住宅的所有权，也当然有权对外转让房屋。农民是否居无定所不该成为国家优先考虑的问题，小产权转正也未必当然冲击18亿亩耕地的红线政策。这种相反意见无疑合乎于民事权利自由处分的原则，也得到了许多人尤其是小产权房屋购买者的支持。在现有政策和尊重民事权利自由处分原则之间，提出更有智慧、更加灵活的立法解决方案，是打破小产权僵局的重要视角。如果说小产权问题是我国独有的问题，破解这一难题既要借鉴国外经验，也要重视发掘我国传统上的习惯法资源。　

　　对此，笔者认为，修改我国传统的典权制度，或许有助于破解小产权难题。典权是我国传统的习惯法制度，按照该制度，后代继承了先人祖宅后不敢卖掉祖宅，以免背负出售祖宅的恶名。作为变通，继承人可将祖宅出典给承典人，不仅获得了不菲典价，还可随时赎回典出的祖产。一般来说，典期可能有数年或者十年以上，唯在典期届满、出典人无法赎回时，承典人可将房屋收归己有。在习惯法上，出典不是出售或者转让，出典人没有丧失对于出典物的所有权，却可获得对应的典价；承典人没有直接获得房屋的所有权，却可在绝典时获得房屋所有权。　

　　我国物权法应否规定典权，学者在起草物权法时争议很多。三进三出之后，立法者最终放弃了典权入法的方案。笔者认为，如果典权只是传统陋习，确实不该承认典权。然而，如果承认传统习惯法中的优秀因素并善加修正，不妨修正传统典权制度，以服务于现代社会。如果人民法院承认典权的习惯法地位，即将农民转让住宅类比于出典，将转让方毁约解释为“回赎”，转让方毁约必须支付较高代价。这种做法不仅有助于稳固农民的房屋所有权，也有助于平衡小产权房屋买卖双方的关系，更有助于在现有制度夹缝中公平处理小产权房屋的买卖纠纷。