公司治理问题的法学思考（上）——对中国公司治理法律问题研究的回顾与展望

      关于独立董事制度实践的反思。随着独立董事制度在公司治理中的实践，面对令人失望的实然效果，学界从该制度的设置目的、产生背景、运行环境等不同视角对独立董事制度进行了深入的反思。如有学者认为，设置独立董事的目的是解决外部治理所产生的市场机会主义行为和内部治理所产生的企业组织机会主义行为之缺陷，这不仅仅是一个组织经济学的问题，还涉及到组织行为学的管理创新和法学上的法理变革与规制[57]。也有观点认为，公司独立董事制度产生于美国，该制度在美国的存在是由美国特殊的公司治理结构和特殊的司法制度所决定的。我国现有的社会经济环境暂时并不适宜强制移植该制度。自从独立董事制度施行以来，实际效果与制度设计初衷相距甚远，不宜强制性地规定我国上市公司必须实行独立董事制度，而应当强化和完善监事会制度。因此，可将我国《公司法》第123条解释为任意性条款，把设立独立董事的权力赋予公司，由公司根据需要自主决定是否设立公司独立董事制度[58]。中国的独立董事制度是一项具有本土特色的外来制度，把“独立性”当作某一类董事的人格属性，并假定这一属性能够在他们的任期内保持不变，这是独立董事制度的基础。但是，有关独立董事的实证研究常常得出一个相似的结论：独立董事的实际效用与预期效用相去甚远[59]。也有研究者认为该制度在我国公司治理实践中存在的正当性是值得怀疑的，并提出了替代性建议：我国的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭；独立董事与我国现行公司治理结构中监事会的职能相互重叠，容易产生“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很可能将仅有的一些监督绩效降低为零；独立董事制度并不能解决国有股“一股独大”的问题。因此，在我国现有的经济土壤之中并不适宜生长，提高监事会的法律地位、扩大监事会的职权，才是我国公司治理结构中监督机制改革的发展方向[60]。从以上反思可以看出，当前我国独立董事制度在实践中存在的问题是比较多的，实践的效果也是比较差的，因此，该制度的有效本土化还需要一个漫长的探索过程。
      5.董事义务与董事责任的限制
      （1）董事义务。关于这方面的研究，学界早期的关注点是比较宏观的，主要是侧重对董事义务体系构建的研究。如关于义务体系问题，有研究者认为，从世界各国公司法及其实践来看，董事对公司的义务大致可以概括为两个方面：一是善管义务，具体内容包括正确决策、妥善管理公司资产和维护公司合法权益；二是忠实义务，具体内容包括不得利用职务优势损害公司的利益、竞业禁止和除公司章程规定或者股东会同意之外，不得进行自我交易[61]。再如关于注意义务问题，有研究认为，董事作为公司的管理机关和业务执行机关，在执行业务时必须尽到与其知识、经验、能力相适应的注意义务。这种义务是董事作为公司代理人性质和地位的必然要求和体现。如果董事违反此种义务并致公司、股东和债权人利益损害的，除有法定的免责条件外，应承担赔偿责任[62]。
      与早期的研究成果相比较，近几年的研究更多侧重对具体义务的详细和纵深研究，研究成果也更具有可操作性。这正如有研究者所倡议的，中国需要的不仅仅是关于公司董事义务的笼统性规定，更需要一些具体的、可操作性的规则，如商业判断规则、重大过失规则等[63]。关于董事的竞业禁止具体义务问题，有研究者认为，公司立法对竞业禁止的规定有如下缺陷：缺乏必要的灵活性；主体范围不一致；具体期限不明确；竞业界限模糊；法律责任体系不完善。并指出建构董事竞业禁止制度应遵循以下四项基本原则：法益衡平原则、权利义务相一致原则、淡化差别待遇原则和可诉性原则。我国董事竞业禁止制度完善的目标是：董事竞业的绝对禁止应改为相对禁止、统一董事竞业禁止义务的主体范围、明确规定竞业禁止义务的时间界限、明晰董事竞业的外延范围以及完善法律责任体系[64]。也有研究者从债权人、第三人以及公司破产的视角对董事的义务进行了研究，并认为，相对于董事而言，债权人取证的能力比较弱，处于弱势地位。如果董事具有故意或重大过失，导致公司及债权人利益受到损害，除了应对公司承担相应责任外，亦应对公司的债权人承担相应责任[65]；应进一步从第三人的范围、责任标准、责任形式的选择上完善董事对第三人责任制度[66]；在公司破产过程中容易出现一些管理的空洞，如果仍旧按照平时的义务标准来要求董事，由于严重的信息不对称，则极有可能造成债权人处于十分不利的位置，致使其权益得不到必要的保障，因而公司破产时应强化董事注意义务[67]。还有研究者主张完善董事的离任义务，即规定离任董事的保密义务，增加离任董事的竞业禁止义务，明确离任董事“不得策反重要员工的义务”[68]。
      值得关注的是，近年来有研究者对董事信义义务的构建体系提出了比较新的看法，认为董事的诚信义务可以作为一项独立的信义义务予以确认，与传统的注意义务和忠实义务并列，从而构建董事信义义务的三元体系。将董事诚信义务的基本涵义界定为董事主观上诚实；客观上忠于职守、行为端正，不违反商业正当行为准则以及基本的道德规范。在诚信义务的行为模式方面，董事不得故意使公司违法，行为时不允许存在非经济的不当动机，对其职责不应存在根本性的疏忽或懈怠。确立董事诚信义务的独立地位，源自董事信义义务发展的内在必要性；重新构架传统的信义义务组成，能够形成一个合理的信义义务学说[69]。然而，确立此种“诚信义务”的必要性的深层次理论基础是什么？此种“诚信义务”与传统的“忠实义务”在本质上到底有什么区别？在实践操作中究竟有何独立的价值和功能？这些问题还值得进一步探讨。
      （2）董事的责任限制。学界对该问题的研究主要集中在对责任限制的内容设计和构建路径上。有研究者认为，在董事义务与责任不断强化的情形下，应该及时出台相应的董事责任限制机制，董事责任的有限与适度是实现公司健康发展的必要。并且认为，可以从责任免除、费用补偿和责任保险三个方面对董事的责任予以限制[70]。有人对董事勤勉义务判断标准作了比较研究，提出了董事勤勉义务的判断标准，并认为，应该导入商业判断规则，减轻董事经营风险，对其法律责任予以限制[71]。也有研究者从建立董事风险转移机制的角度对该问题进行了探讨，认为应建立两类董事风险转移机制：一是董事责任保险机制，即运用商业保险机制转移经营风险；二是董事补偿机制，即公司董事在从事经营管理行为的过程中，如因某些过失行为而对他人承担赔偿责任，或者因成功抗辩第三人索赔而支出的抗辩费用，在一定条件下由公司给予适当补偿的机制[72]。还有研究者认为，日本董事责任免除制度有待借鉴。其理由是：日本的董事责任免除制度减轻了董事赔偿责任；采用事后责任免除方式，有助于避免直接破坏责任制度的抑制违法的功能；股东大会特别决议减轻董事的责任，体现了相当的民主性；将赔偿责任与报酬结合体现了公平性；修改法在程序上的详细规定，具有一定的可操作性[73]。
      上述研究成果对董事责任限制的框架体系和主要内容作了探索，但是，面对立法的完善和现实的实践操作，需要研究的问题还是很多。就董事责任限制的立法而言，现行《公司法》对董事的责任免除只有第113条第2款作了简单的规定，对董事的费用补偿和责任保险无任何明确规定。就现实的实践操作而言，董事责任承担原则和免责的原则是什么？董事的免责和费用补偿应该由谁来认定？公司章程能否对特定情形下董事赔偿责任的免除作出明确的具体规定？在设置董事费用补偿和责任保险的规则和标准时如何平衡股东的利益？这一系列问题还需要深入研究。
 
 
 
注释:
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