外资并购之外国投资者辨析

　　综上,《规定》中虽然没有明确外国自然人投资者的界定标准,但从我国签订的相关投资协定看,可以用国籍标准和住所标准来认定外国投资者。但是,在外资并购中仅采用这两个标准,难以反映真正的外资流向,甚至会影响到外资并购法制的正确适用。目前,我国仍给于外商投资企业以优惠待遇,很多内资的投资者为了享受此种优惠,往往加入外国国籍,以外国投资者身份来进行返程投资。因此,除国籍标准和住所标准外,我们还应当采用资本来源标准对自然人外资国投资者进行认定,只有这样才能全面地反映外国投资者的涵义,从资本流动的本质上界定外国投资者,防止规避法律和滥享优惠政策的情况的出现。 

　　(二)外国法人投资者之界定 

　　1.注册成立地标准 

　　在国际经济交往中,通常以法人的注册成立地作为判断其国籍的标准。凡是在内国设立的法人是内国法人,凡是在外国设立的法人为外国法人。采用此标准主要是因为一个组织之所以成为法人,主要是其依照一国的相关法律进行设立,并经过该国行政机关的核准登记。实践中,我国也采用此标准来判断外国投资者,如前文所述,1997年《中华人民共和国政府和尼日利亚联邦共和国政府相互促进和保护投资协定》规定,“公司”一词系指依照缔约国任何一方的现行法律在该缔约一方领土内设立或组成的公司、商号和组织。采用此标准,虽然易于判断但也存在弊端:(1)无法判断实际控制人的国籍;(2)当事人通常会选择登记地,到限制较少的国家进行登记,以达到规避法律的目的。 
　　2.住所地标准 


　　法人的住所一般是指其经营管理中心或经济活动中心,在内国有住所的法人是本国法人,在外国有住所的法人是外国法人。大陆法系的国家大都采用住所地标准来确定法人的国籍。由于实践中,对于此标准的界定尚存在争议,且法人可以随意选择住所规避法律,因此各国往往将此标准与其他标准同时使用来确定法人国籍。我国也没有采用单一的住所标准来认定外国投资者 

　　3.资本控制标准 

　　资本控制标准又称成员国际标准,是指以法人的资本控制人的国籍作为法人的国籍。也就是说,法人国籍的确定,要看法人的资本控制在哪一国民手中。但是此种标准也不易判断:(1)弄清法人的资本控制人并非易事;(2)控股股东有可能会不断变动;(3)股东国籍相异,不易界定。我国曾采用资本控制标准来判断法人国籍,但已经改用复合标准。 

　　4.复合标准 

　　采用上述任一标准来确定法人的国籍,判断法人的外国投资者身份,均存在着一定弊端。因此,各国把两种或两种以上的标准结合起来确定法人的国籍,是为混合标准。我国在签订的双边投资协定中大量的采用复合标准来对外国投资者进行界定,如根据2009年5月1日生效的《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于促进和相互保护投资协定》规定,“……法律实体,包括根据缔约任何一方的法律设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。”另外,2007年11月签订的《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第1条第2款规定,“投资者一词,系指……(二)依照缔约一方法律在该缔约方境内组建,且在该缔约方境内有总部或者由一缔约方法人或自然人直接或间接控制的法人……。”前一个协定采用了注册成立地和住所的混合标准,后一协定中采用了注册成立地加住所或注册成立地加资本控制标准。
　　综上,采用混合标准认定法人外国投资者更能反映出外国资本的本质,且符合我国对外国投资者的规制目标。 

　　四、结论 

　　根据《规定》第2条规定,“资产并购”是指,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。也就是说,采用资产并购方式,“外国投资者”包括在我国境内依我国三资企业法设立的外商投资企业。另外,根据《规定》第39条的规定,我国自然人和法人直接或间接控制的公司即特殊目的公司也视为“外国投资者”受《规定》调整。可见,《规定》中所限定的“外国投资者”与我国相关法律和我国签订的双边投资条约中的界定,存在着冲突和不统一,我国应尽快出台《外国投资法》对外国投资者的概念进行统一的界定,以解决理论和实践中存在的争论和冲突。 
　　 
　　注释: 

　　从投资的整体概念出发,一个完整的投资概念应由投资者、用于投资的资本和符合法律规定的投资行为三个方面构成。(郭载宇.外国投资的界定及我国立法完善.政治与法律.2000(3).)外国投资者的概念则仅从投资者角度进行界定。 
　　比如:国家工商行政管理总局商务部2006年颁布的《关于外国投资者通过股权并购举办外商投资广告企业有关问题的通知》、国家税务总局2003年颁布《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》等。 
　　资料来源:http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=77897.访问日期:2010/9/7. 
　　资料来源:北大法宝数据库.访问日期:2010/9/7. 
　　 
　　参考文献: 

　　[1]肖冰,何鹰.国际经济法学.北京:科学出版社.2004. 
　　[2]孙效敏.外资并购国有企业法律问题研究.北京:北京大学出版社.2007. 
　　[3]余劲松.国际投资法.北京:法律出版社.2007.