中国排污许可制度立法研究——兼谈环境保护基本制度之间协调

　　（二）完善排污许可证管理的程序，保护公众的利益
　　
　　1．简化许可证的申请和审查程序
　　
　　《行政许可法》第二十九条规定：“申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。
　　行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”依据此条规定，排污许可证的申请形式应该多样化，给申请人提供多种可选择的方式，特别是网上申请这类高效率的方式，应得到大力推广，以体现行政程序的便民原则，同时也能避免申请人与环境保护部门工作人员进行更多的接触，保证排污许可的公正性。
　　同时，环境行政机关应该提供排污许可申请书的示范文本，并教授申请人如何填写。目前许多城市的环保局都在网上发布了该地域的排污申请书，并且提供了范本指导申请人填写，这是非常值得提倡推广的作法。
　　
　　2．建立公众参与制度
　　
　　（1）建立信息公开制度
　　
　　环境问题的公共性、环境保护的公益性，导致环境信息具有公共性，这些信息必须与公众分享。由于每一份排污许可几乎都涉及公众健康与安全，公众应有权监督许可证的发放和管理过程。信息的获得是监督的基础，许可证申请及管理过程中的相关信息，如项目的性质、排放污染物的情况和许可证的发放情况等，除了涉及国家安全、商业秘密等依法需要保密的以外，应逐步全面公开，至少可以为公众通过特定的途径获取，公众可以将从公开途径获得的数据资料直接用于维护自己权益和其它合法活动之中，而不必一定通过委托监测的方法获取相关数据及资料，造成不必要的障碍和浪费。
　　
　　政府应建立公示制度，保障公众知情权的实现。为了与《行政许可法》相适应，应在排污许可制度管理的各个过程建立公示制度，将排污指标核定、排污许可证的发放与否、排污情况和排污指标的使用情况、违反许可证及其处罚情况等内容，通过适当的方式公开。
　　
　　逐步建立企业披露环境信息的制度，除了鼓励企业自愿向社会披露排污信息外，还应明确在特定情况下对其提出强制披露环境信息的要求。国家环保总局于2003年11月发布了一个《关于企业环境信息公开的公告》，要求各省、自治区、直辖市环保部门按照《清洁生产促进法》的规定，在当地主要媒体上定期公布超标准排放污染物或者超过污染物排放总量规定限额的污染严重企业名单；列入名单的企业，应当按照本公告要求，于2003年10月底以前公布2003年上半年的环境信息，2004年开始在每年3月31日以前公布上一年的环境信息。《公告》是有关企业环境信息公开的突破性法律文件，但它的法律地位太低，适用面也太窄。今后在修订我国的《环境保护法》、《公司法》、《证券法》和《会计法》应适当加入要求企业披露环境信息的要求。
　　
　　（2）建立公众参与程序
　　
　　在公众尚难以普遍参与到许可证管理过程的情况下，目前应先建立异议制度，首先，允许利害关系人在特定的期限内就行政机关的提议和决定提出异议，其次，逐步将有权提出异议的当事人从利益关系人扩大到社会公众，而行政机关对异议必须进行回应和解释。从长远来看，应完善听证会制度。
　　
　　听证制度是公众参与的主要方式。2003年8月23日颁布的《中华人民共和国行政许可法》第4章规定了听证制度。该法第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证有其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”。第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”该法的第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”其41条还规定：“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”这些规定为建立我国排放许可制度中的公众参与机制有重要作用。
　　
　　但是应该看到，以上规定是原则性的，在某些方面仍然有局限性。首先，听证适用的范围太窄，当事人提出听证请求的情形仅限于“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的”，将那些受到许可事项影响，但不属于“直接影响”或“重大影响”的人排除在有权提出听证请求的主体范围之外。一般公众更难以公共利益为由提出听证要求。其次，公众参与的支持条件不充足。申请及发证过程中的信息公开程度太小，申请材料不公开、公众得不到据以评价许可合法、公正所需的资料，许可证持有人执行许可证的自我监测数据、报告等也不公开，公众难以监督许可的遵守情况。法律也没有规定什么情况下，特定公民可以直接向申请人及政府索取资料和信息。第三，公众参与法律效力和法律地位未明。对于公众意见如何回应及处理，尚未形成制度。
　　
　　在完善排污许可证制度的听证程序时，进一步明确涉及公共利益的排污许可证的范围，使公众有更多的机会参与到听证过程中，公众的意见能得到有效的反映和处理，避免走过场和浪费国家资源。
　　
　　4．体现公平、公正的原则
　　
　　环境行政主管机关在实施排污许可管理时应当做到公平、公正。所谓公平原则，即是法的平等保护原则：平等对待当事人，相同事件相同处理，非有合法正当理由，不得对申请人和利害关系人以歧视和偏见。所谓公正原则，包括实体公正和程序公正。实体公正要求行政行为的结果合理、正当。
　　
　　但是排污许可证制度实施过程中，也存在着一些引起企业不公平竞争的现象。首先，关于许可证的适用范围。目前许可证制度主要作为总量控制制度的配套性制度而建立，总量控制制度对一个特定区域容纳特定污染物的总量进行了封顶，处于该区域内的排污者排放该特定污染物的总量也被锁定。总量控制通常是比浓度控制更严格的控制方式，因而，在总量控制区及非总量控制区的企业之间产生了污染控制的不同要求。非总量控制区内的企业排放相同的污染物，只要浓度达标，其总量不受限制，而总量控制区内的企业有总量控制要求，甚至要逐年削减其排放总量。其次，关于许可证的适用对象。由于总量控制的目标在于削减一个地区污染物排放的总量，而一个特定地区污染物排放总量主要由少数大企业产生。为了早见成效，许多地区采取抓大放小的方法，只对大企业实施许可证制度，实行总量控制。 [5] [5]因而，在企业和中小企业之间又产生了不公平对待问题。当然绝对的公平是不可能的，为了做到相对公平，许可证管理过程必须尽可能地公开和透明，异议有机会反映。
　　
　　（三）改善排污许可证的实施机制
　　
　　发放排污许可证不是许可证制度的结束而是开始，许可证制度的作用必须通过许可证的实施来最终实现。许可证的实施机制是综合的，本文此处主要聚焦于三个方面：
　　
　　1．政府实施机制
　　
　　许可证制度属于一种典型的命令和控制型手段。因此，政府的实施是关键，没有一个强大的政府实施机制，其它主体的实施将缺乏基础和保障。
　　
　　第一，应加强中央政府在实施全国范围的排污许可制度以及监督下级政府的实施方面的权威和能力。在环境保护方面，各国政府一开始走的是一条大致相同的路子，即加强中央集中管制。无论是联邦制，还是单一制的国家。如美国、欧洲各国、日本等国于20世纪60年代末、70年代初建立了以政府（特别是中央政府）为主导的环境管制体系。许可证制度则是政府管制的支柱。为此，欧美各国建立了强大的政府环保许可证执法机制。然而这种高度集中的政府管制也引起了一些负面影响，如过于刚性，阻碍私人企业的创造性和自主性的发挥，地方政府和企业执法的积极性不高。于是，从90年代开始，欧美各国进行了非中心化和减少管制的改革，增加地方政府的执法权和企业的参与性。
　　
　　从表面上看，中国的环境管制的发展历程也较为相似。从集权式政府管制为主，到加强分权式的政府管制，但是其形成的基础与欧美国家不同，欧美国家的环境管制形成于成熟的市场经济体制，中国的环境管制产生于计划经济体制。中国在建立市场经济体制的过程中减少政府管制和转变政府职能及增加地方政府自治权力的改革也同时进行，但这从集权到分权的转变是为了配合从计划经济到市场经济的转轨。而与市场经济体制相适应的政府管制却尚未能很好建立起来。在许多需要政府进行宏观调控和总体控制的领域，中央政府难以有效地实施法律。在环境保护领域，面临市场失灵和政府失灵的双重挑战，政府违法违规决策和发展的现象较为普遍，而且越是基层的政府越容易受企业界的影响。在目前这一阶段，仍然应重点建设与市场经济体制相适应的集权式的政府环境管制，加强中央政府实施环境法的权威。
　　
　　根据我国法律的规定，法律的具体实施机构通常是各级地方政府，而不是中央政府。环境法也不例外。本文此处强调中央政府在实施法律中的作用并不是认为应由中央政府代替地方政府直接实施法律，而是要加强中央政府监督地方政府实施法律的能力。如保留直接查处权。
　　
　　第二，建立有效的政府监督检查机制。对环境行政主管部门而言，发放排污许可证既是一种权利，更是一种责任。环境行政机关应该对行政许可进行长期的监督检查，保证排污企业保持其取得行政许可时法律所规定的条件。实践中行政机关对排污许可采取定期检查的方式以及排污企业定期填写特定报表的方式进行监督，条件成熟的企业则安装了在线监测设施，实行实时监督。应该说这些都是有效的行政监察方式：实地检查是直接监管的重要方式，但是应该注意避免影响企业的正常生产；书面审查方式体现了行政监管由直接监管向间接监管转化的进步，但是应该采取措施保证书面材料的真实准确性；实时监督的方式应该在有条件的企业加以推广。今后，应该建立或完善诸如个人、组织举报投诉、排污企业自我监督检查等监察方式，调动社会各方面的力量来完善监管程序；同时，应按照《行政许可法》的相关规定规范行政机关在行政监察过程中有可能损害排污企业的行为。
　　
　　第三，建立政府实施许可证制度的行政责任追究制。根据《环境保护法》第16条所要求的各级政府对所辖区环境质量负责和其他法律的规定，20世纪90年代以来，各省和各部委纷纷建立了环保行政责任追究制。目前环保行政责任追究制主要适用于两类行为：一是决策失误；一是执法失误。 [6] [6]如果将这一制度用于保障排污许可制度的实施，会改善政府的排污许可制度实施机制。根据笔者对广州市若干排污企业的调查，排污许可证已经实施了多年，但是企业并未感到该制度的压力和威力。主要原因是，政府对违反许可证排污者的处罚没有到位，或者是不处罚，或者是处罚太轻，排污指标没有硬约束，企业因此不在意指标的多少，也不认真对待指标的使用情况。所以，必须采取各种措施，保障政府执法到位，除了配备相应的人力、物力资源外，建立执法责任追究制也是必要的。
　　
　　2．市民实施机制
　　
　　市民实施指市民参与下的实施，赋予市民一定的监督权和执法权。由于政府资源和能力的有限性，将政府的部分环境管理权和责任转移给社会，如当地居民、社区和非政府组织等是国际趋势。将排污者置于公众的监督之下，对其遵守排污许可证和其它法律要求有重要促进作用。中国虽然已经建立了公众投诉、检举、控告等制度，但是总的来说，公众参与环境保护的热情和能力仍然不充分。主要障碍有两个：一是参与的渠道不畅通；二是参与能力不高。
　　
　　当前情况下，公众，特别是草要阶层没有足够的知识和技巧参与到环境事务，进行公众参与的能力建设是当务之急，政府有义务向公众提供与排污许可证的相关信息、培训、指引等。一些国家的法律还要求排污者也有义务加入公众参与能力建议的过程。美国《清洁空气法》允许联邦环保局在许可过程中运用更大的自由裁量权来增加社区参与和建设社区的实施能力。该法第504条（a）款规定：“每一个依本章发放的许可证应包括…诸如为确保遵守本章适用的要求所必要的条件”。据此，环保局可以在许可中要求那些领取清洁空气法中的许可证的人采取一定的行动提供公众参与的途径，加强受影响社区参与的能力，以保障许可设施遵守适用的环境保护法。这些条件包括提供为监督许可设施运作情况所需要的信息，以及增加市民团体参加监督和保障履行所需要的资源等。 [7] [7]现实中，许多企业利用其技术和专业上的优势垄断信息，侵害公共利益，为了利益平衡，法律应责成排污者承担一定的义务，改善公众参与排污许可管理过程的能力。
　　
　　针对参与渠道的不畅通，法律应要求许可证管理机构和持证者确定与公众联系的方式和人员。保证公众可以接触到必要的排污资料和记录并有机会向主管部门投诉。目前的投诉和检举、控告制度是最常用的市民实施途径，通过这些途径，政府也确实发现和查处了不少违法案件。但是这些措施未能给市民提供一个完整的实施机制，市民对有关部门的处理结果不服的，没有权利采取进一步的措施。而在国外，允许公众对不履行法定职责的行政机构和违反排污许可证的人提起公益诉讼，被认为是最有威慑作用的市民实施手段。市民在此过程中充当了私人检察官的角色，弥补了政府的执法不足。所以，逐步完善诉讼制度，使公众有权对违反许可证管理的人和机构提起诉讼是必要的。
　　
　　3．自我实施
　　
　　自我实施指排污许可证持证者自觉遵守许可证的要求。这在西方国家也叫“自我政策”或“自我管制”。许可证制度对违反许可证的人有制裁措施，自我实施并非完全建立在自愿的基础之上，企业的行为以营利为目的，如果没有强制性义务，它们将环境成本外部化是常见现象。但我们也应该看到有许多激励因素可以推动企业采取积极政策遵守许可证。近年来各国政府出现了各种自我实施措施。如自我监测，自我审计，系统的内部环境管理等。
　　
　　排污许可证制度中的自我监测、自我报告和记录维持是对排污者的最基本的要求，排污者必须安装、使用和维持监测仪器设备，定期监测和提取样本，建立及维持相关的记录，制作特定的报告，并且提供其他环保部门要求的信息。这一制度也是政府实施和市民实施的基础，政府据此收集数据信息、建立基准线、确定污染物排放标准、追踪污染源、确定遵守情况、评估环境质量的变化等；公众据此获知排污信息，评估环境风险和影响、采取行动保护自身利益；企业据此评价处理和减少污染物的效果，确定降低成本的方式。通过这个制度，政府将收集和提供信息的负担转给了排污者，同时，政府和市民对许可证持有者的监督则大大加强。所以这个制度在许多国家都备受重视。如美国，每一个规定了排污许可制度的法律都有此规定，每一个许可证则有具体的自我监测、报告和维持记录的法律义务。
　　
　　为了鼓励排污者披露自我监测、自我披露及纠正违法行为，一些国家规定了相应的免责或减轻责任的措施。如美国环保局于1995年发布了《鼓励自我监督：发现、披露、改正和防止违法》（Incentives for Self-policing: Discovery, Disclosure, Correction and Prevention of Violations）的政策，该政策通常又被称为《审计政策》(Audit Policy)。2000年，美国环保局对该政策进行了修正。《审计政策》使那些按该政策自愿发现、披露、改正其违法行为的实体获得减免法律处罚的优待。该政策包括9个条件，某个组织符合所有这9个条件，可以免去100%的针对违法所得的民事处罚（本来可能被没收的），没有符合其中的第一个条件（即系统地发现违法），但符合其他8个条件的，有资格减轻75%针对违法所得的民事处罚。在刑事处罚方面，环保局在一个实体满足了从第二到第九个条件，不管它是否满足第一个条件，只要它善意地进行自我监督，发现和披露违法，并采取了系统的方法防止违法行为的再次发生的情况下，会选择不向司法部门或其他有权提起公诉的部门提议进行刑事检控。
　　
　　中国虽然已经建立了自我监测、污染物申报登记制度，但这些制度仍有许多缺陷。借鉴外国的经验，中国可以对许可证制度从以下几方面进行改善：（1）清晰地在每一个许可证中确定自我监测、自我报告和维持记录的义务；（2）在政府网站上公布报告和记录的主要内容，使公众可以获知；（3）对自我披露和纠正违反许可证的行为提供的效的刺激；（4）对未能依法提供信息或提供虚假信息的人进行严厉惩罚。
 
 
 
 
注释:
  [1] 李挚萍：《经济法的生态化》，法律出版社2003年4月第一版，第215页。
  [2] 见《国家环境统计公布》（1997年-2000年）。http://www.znb.gov.cn/eic/649371567364505600/index.shtml.
  [3] 徐家良、范笑仙：《制度安排、制度变迁与政府管制限度—对排污许可证制度演变过程的分析》，《上海社会科学院学术季刊》2002年第1期。
  [4] 《六城市开展综合排污许可证试点工作》，《中国环境报》2004年2月12日。
  [5] 如广州市2003年发放的大气污染物排放许可证，只针对64家大企业。
  [6] 见国家环境保护总局和国家监察部2006年2月20日发布的《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》。
  [7] Clifford Rechtschaffen & Eileen Gauna, Environmental Justice—law, policy, and regulation. Carolina Academic Press, 2001. 193.