中国土地产权制度——基于宪法第10条的分析
关键词: 土地产权制度，公法视角，土地国有化，所有权平等
内容提要: 尽管研究中国大陆土地所有权制度的文献已经汗牛充栋了，但“谁是中国土地的所有者”这个问题依然没有确切的答案，当代中国土地所有权与中国公法——特别是现行宪法所确立的以“城市-农村”作为土地“国家所有-集体所有”的区分标准，以及“城市化与土地国有化错误捆绑”之间存在的复杂关联，也并没有引起人们地广泛关注。从现行宪法第10条规定出发所展开的分析，不但有助于揭开隐藏在两种土地所有权背后的面纱以及它们内部各自存在的“所有权-代表权-管理权”问题，而且预示着当下人们关于土地“国有化/私有化”争论实际上存在着诸多空白和误区。填补相应的空白，澄清其中的诸多疑惑毫无疑问将成为本文研究的重点。
对于中国土地产权制度来说，在经历了90多年纷繁复杂的历史变迁之后， [1] [1]到今天已经是矛盾丛生，以至于有学者喊出“谁是中国土地所有者”的疑问。 [2] [2]如果我们不抽出，或者抽不出其中的主线来进行全局性的观察，无疑将会陷入“问题的沼泽”，最终除了一堆苦恼以外，不会有更多的收获。
为了避免这种被动局面的出现，本文将从中国宪法以及相关公法规范关于土地制度的规定出发，试图探寻中国土地所有权制度的根本问题所在。应当说选择这样分析思路作为本文的逻辑起点并非是冒险行为，因为作为根本法的中国宪法，不仅是世界上为数不多的对土地所有权问题做出明确规定的宪法之一，而且为理解中国当代土地所有权制度提供了“锁匙”。今天的人们一谈起中国的土地制度，通常会口号式大声疾呼，《土地管理法》违宪，《城市房屋拆迁管理条例》违宪，仿佛宪法的规定一切都是完美的，只是下位阶的法律和法规“把经念歪了”似的，实际上当代中国所有土地问题的根源都在宪法中所有体现，特别是集中于宪法第10条，即
城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
为此，本文的研究就从这一条文出发，首先关注“国有土地”和“集体土地”两种不同土地所有权之间的地位不平等问题以及它们彼此间的冲突，然后分别探讨它们各自内部存在的矛盾和张力，最后，本文将对相关法律制度的改革提出若干修改建议，希望能够稍微缓解因为土地产权制度的纠结而给人们所带来的普遍焦虑。
一、国有土地与集体土地所有权的不平等
国有土地和集体土地两种土地所有权的地位是否平等，又是否应该平等？对于今天的中国人来说，这些依然是难以回答的问题。尽管《物权法》试图通过“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”这样一般性的规定来对国有土地和集体土地两种土地所有权进行“平等保护”， [3] [3]但如果宪法上梳理不清，《物权法》的支持者们不仅要面对“违宪”的质疑，而且也根本达不到“平等保护”的目的。为此，我将分别从意识形态的逻辑和法律解释学的角度对两种土地所有权的地位进行分析。
（一）意识形态的视角
如果从“共产主义-社会主义”意识形态角度来分析，集体土地所有权自然是无法与全民（国有）土地所有权实现地位平等的，因为生产资料乃至生活资料的全民所有是社会主义的理想和前进方向，而集体所有制不过是在生产资料和生活资料无法迅速实现全民所有的情况下，不得不采取的过渡步骤和权宜之计而已。对此，中共中央1958年8月29日通过的《关于在农村建立人民公社的决议》中表达地极为明确，
人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上，人民公社的集体所有制中，就已经包含有若干全民所有制的成分了。这种全民所有制，将在不断发展中继续增长，逐步地代替集体所有制，由集体所有制向全民所有制过渡，是一个过程，有些地方可能较快，三、四年内就可完成，有些地方，可能较慢，需要五、六年或者更长一些的时间。过渡到了全民所有制，如国营工业那样，它的性质还是社会主义的，各尽所能，按劳取酬。 [4] [4]
人们常常疑惑于为何在中国，“集体所有”被看作是“公有制”而非“私有制”的重要组成部分——比如宪法第6条就规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。它消灭了人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”其实放在马克思主义政治经济学和“共产主义-社会主义”意识形态的框架下，这个问题的答案十分简单——因为在该框架下，其分析某一财产制度属于“公有”还是“私有”的逻辑和标准不是法律的“权利-义务”，而是“生产资料归谁占有”——拥有数以百万计甚至千万计股东的现代股份上市公司仍然是财产私有制，是因为生产资料主要被资本家占有；而尽管只有数千人甚至数百人的农民集体之所以是“公有制”，是因为它的生产资料被全体农民占有。甚为遗憾的是，中国的法律至今没有意识到这一问题，依然以马克思主义政治经济学关于生产资料所有制作为衡量土地等财产产权关系的标准。
（二）法律的视角
当然，如同罗兰·巴特（Roland Barthes，1967）所宣布地那样“文本完成以后，作者已死”，宪法制定或者修改完成以后，它也具有了独立的含义。这意味着宪法条文的含义并非是一成不变的，高度概括性的语言表述使得其具有了多种解释的可能性。特别是改革开放三十年来，伴随着对民主、法治认识地不断深入，当中国人不再疯狂追求“一大二公”的意识形态，也不再将集体所有制仅仅看作是全民所有制的过渡，而是以法律自身的逻辑来审视中国的土地所有权制度时，就可能会发现不一样的世界和不一样的结论。
依照法律的逻辑，人们通常承认“所有权”是一种所有权人对自己的不动产或者动产享有直接的全面的排他性的支配权，具有绝对性、排他性和永续性。 [5] [5]那么作为“对物绝对权”，一切所有权人对自己所有的物都应该具有最高的权利，并不存在B对A享有所有权的财产享有最后处分权的问题。既然现行宪法第6条宣布全民所有制和劳动群众集体所有制都是社会主义公有制的重要组成部分，第10条也确立了“国家所有”和“集体所有”两种土地所有权模式，按照所有权平等的原理，它们各自的所有权人应当平等地对自己的土地享有所有权，即不可能推导出“集体所有土地地位高于国有土地”的结论，也不能得出“国有土地的地位高于集体所有土地”的道理。
值得注意的是，这一论证并非仅仅是理论上的推演，其同样得到了中国现行基本法律的支持。比如2007年《物权法》的第4条就规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”虽然这一规定在中国引发了广泛争议，甚至被一些左派人士指责为“实质违宪”， [6] [6]然而最终还是落实在法律中了，并还被立法者以如下理论加以论证，
公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。 [7] [7]
这意味着至少在形式上，中国共产党和全国人民代表大会都同意“土地的集体所有权与国家所有权平等”这一结论的。
（三）宪法内在的冲突
当然，就此得出结论说中国宪法已经确立 “国有土地”与“集体所有土地”法律地位平等，自然是幼稚的，并不符合中国现实。之所以出现这种复杂的情况，是因为宪法所承认的形式平等是建立在错误的基础和标准之上的，这导致它们在实质意义上的不平等。
为了能够更好地说明这一问题，我将宪法第10条的规定总结为以下“六条规则”，或许人们可以从中看出端倪：
1）城市的土地必然属于国家所有的土地，城市土地中不可能，也不允许存在农民集体所有的土地；
2）在农民集体所有的土地上是不可以建设城市的，除了公共设施和乡镇企业，农民集体所有的土地甚至不得用于非农建设；
3）无论是何种主体（农民、政府或者投资者），如果想打破规则2）实现城市的扩张或者建立新的城市，或者意图在农民集体所有的土地上进行非农建设，那么必须完成将集体土地转化为国有土地这一前提性的要件，即便是拥有土地所有权的农民集体也不例外；
4）土地所有权的转化主体是单一的，即只能是国家，
5）土地所有权的转化方向是单一的，即只能从集体土地转化为国有土地，而不能将国有土地转化为集体土地；
6）所有权转化的途径有两种：一是，国家为了公共利益的需要，依照法律的规定，对农民集体土地所有权进行征收；二是，通过城市规划将集体土地纳入城市规划区，然后对农民集体土地所有权进行无偿国有化或者有偿征收。 [8] [8]
由此观之，宪法实际上是将 “城市”与“土地国有制”等同，将“农村”与“土地集体所有制”等同，进而使“城市与农村”的区别转化为“土地属于国家还是属于农民集体”的区别。在中国已经进入快速城市化和工业化的今天，宪法第10条所确立的六大规则，实际上是拒绝让中国农民平等地分享改革开放30年来中国快速工业化、城市化的成果，也使两种土地所有权形式上的平等变得毫无意义。
另外一个有意思的问题是，由于在民族国家时代，全民所有土地即变现为国家所有。这意味着，在理论上作为整体的中国人民——无论是居住在城市还是农村的中国公民的集合体——是国有土地的所有者，而集体土地所有制下的土地仅仅是集体内部成员共同享有该土地的所有权。是基于什么样的原因农村公民不仅拥有集体土地的所有权，而且可以分享城市土地的所有权，城市公民却只能分享城市土地的所有权？如果仅仅是进行理论的推演，我们将会看到一幅相当诡异的图景，即一方面农村土地比城市土地地位低一等；另一方面，在土地所有权方面，农村居民却比城市居民似乎更高一筹？后一种不平等自然只是理论的推演，并非现实中真实存在的问题——因为现实中农村居民不但不可能分享城市土地所有权，而且连集体土地所有权也无法完整享有，但是其中制度逻辑存在的疏漏不能不引起人们的高度关注。
二、谁是中国集体土地的所有者？
以马克思主义政治经济学关于“生产资料占有制”的论述作为中国土地所有权制度设计的逻辑起点和基础，不但导致了宪法上两种土地所有权地位的实质不平等，而且还导致了集体所有土地出现了“所有权残缺”和“使用权残缺”的问题，更严重的是，集体土地的所有权关系在法律上开始变得混乱和模糊。
（一）所有权残缺所带来的困惑
按照现行宪法和法律规定，除非国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿以外， [9] [9]任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。 [10] [10]这就导致只有国家才可以通过公权力的行使改变土地的所有权性质和用途（规则4，5），公民、法人或者作为集体土地所有者的集体经济组织并不具有买卖或者以其他形式转让土地所有权的权利。
以宪法和法律承认的土地所有权人“农民集体组织”为例，其既不能自主地决定将自己土地所有权卖给本集体内部的成员，也不能将土地所有权卖给周围的集体，卖给其他的企业更是不可能的，更为奇特的是，它也不能主动把集体卖给国家，而只能被动等待国家前来征收。如果集体组织违背了这些禁止性条款的话，则要被没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，同时，国家还可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。 [11] [11]
这种通过法律对集体土地所有权人权利进行的限制，进一步细化和强化了宪法对两种土地所有权不平等的规定，不但使集体土地变成了Demsetz 所说的“所有权残缺”（the truncation of ownership）， [12] [12]也使国家成了集体土地的真正所有权人。其结果是，中国只存在已经成为或者将要成为“国有土地”的集体土地，而不存在真正的农民（或农民集体）拥有所有权的土地。那些依然归农民集体拥有的土地不过是“没有被征收的潜在的国有土地”而已。
周其仁曾评论说“集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权，’也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。” [13] [13]在今天看来，将此一评论移植到对土地的集体所有和国家所有上似乎也并无不当。因为代表国家的政府一方面通过控制农村集体土地的最终处分权，实际上成为了集体土地的所有者，另一方面其却不用承担相应的社会保障责任，反而默认土地就是农民的社会保障。因此，所谓“土地归农民集体所有”不过是集体名义上所有，但由国家实际控制，并且控制结果由集体和农民个体来承担的一种土地产权制度安排而已。
（二）“土地使用权残缺”：以土地所有权性质决定土地使用权的范围
尽管从数量上来看，中国集体所有土地确实多数用于农业生产，而且依照宪法的规定，中国集体所有土地就是农村，那么这是否意味着为“集体所有土地只能用于农业生产”呢？宪法对此尽管有暗示，但却并没有明确的规定。不过，现行的《土地管理法》却确立了 “以土地所有权的性质来决定土地使用权的范围” 这一原则。其一方面规定农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产； [14] [14]但另一方面却规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。 [15] [15]这意味着国有土地合法可以用于人类所有的产业活动，而集体所有的土地则被等同于农业用地，牢牢地被限制在农业生产领域。
由此而给农民造成的损失是巨大的。据党国英教授的计算，仅从1952年到2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算，农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权（按照目前的银行利率3%计算）。而从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。 [16] [16]
正是在所有权与使用权的“双重残缺”的情况下，作为一种职业的农民只能靠出卖劳动力获取较低收益，而无法与其他职业站在同一起跑线上，所以越来越落伍时代和社会的发展，最终成为落后、贫困以及愚昧的象征，中国土地的多数问题和“三农问题”就是从这里产生的，1985年以后中国城乡收入差距拉大，积重难返也与此密切相关。 [17] [17]
为什么农民集体的土地不可以由农民带入建设用地市场，而必须由国家征收或者征用以后才可以由国家将其纳入土地市场？是因为乡下人无法学会所有权与使用权分开处理的高深学问吗？还是因为中国农民过于短视和自私，一旦其拥有了买卖土地所有权的自由和权利，就会肆意挥霍而不顾自己的生计？很明显答案都是否定的——遗憾的是，在很多自命“三农专家”的学者那里，这些观点却得到坚持。这里需要明确的是，所谓“权利”即是指公民的自由，赋予农民和农民集体以土地流转和转让权，即是赋予农民以决定是否进行土地流转或者转让的自由。对于此一权利，其可以行使，也可以不行使，是否行使以及如何行使完全是其自主的事情，用不着其他主体过分担心。一个很明显的常识是，除非我们将8亿农民全部假设为愚昧无知且鼠目寸光的“败家子”，否则任何试图剥夺农民此项权利的理论都是站不住脚的，因为没有人可以宣称其关心农民竟然胜过农民关心自己。
上述的评论可能是过于尖刻和片面了，因为这样的评论可能会忽视执政党内和政府内部“改革派”们的改革努力，也可能会误导读者认为中国政府再此问题上就毫无作为。为此，我需要提及以下事实，即改革开放三十年来，中国一直走的是“摸着石头过河”的发展道路，这一发展模式意味着一项新的制度能否建立，以及如何建立需要不断的试错和试验，并不是一蹴而就的事情。事实上，从1980年代末期开始，东南沿海一带的江苏、广东和浙江等地区就已经存在一定规模的集体建设用地流转的试点和实践，并且得到了当时的国家土地管理局和当地政府的默许乃至支持，甚至国土资源部也曾在2008年公开表示，“已经起草了农村集体建设用地流转的管理办法，正在征求有关方面的意见，可望在年底出台。” [18] [18]
然而，问题在于这些流转实践和实验始终因为得不到法律的支持而处于“地下状态”，“上不了台面”。1987年国家土地管理局进行的“江苏省南通市的乡镇集体土地建设用地收费试验被迫停止”，2005年广东省政府出台的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》以政府规章的形式肯定了集体建设用地不用经过征收可以直接入市的做法，却不但没有得到国家法律的支持，反而遭到中央政府主管部门的批评和禁止，甚至上述国土资源部主管领导在2008年的表态也成为了“美丽的谎言”。以至于直到今天，政府依然垄断着集体土地进入土地一级市场的所有合法途径， [19] [19]而所谓“土地交易市场”不过是“国有土地交易市场”的另外一种宽泛的说辞而已。
（三）低价征收农民土地与“溢价归公”
由于集体土地的“所有权”和“使用权”残缺，土地所有权转化方向的单一性，以及政府征收权力极少受到有力制约等问题的存在，代表国家的政府通常可以低价征收农民所有的土地，而只给极少的补偿，甚至不给补偿。据上海市社科院提供的数据，长三角农地征用价格为37.5万～45万元／公顷，一级市场农地出让价格为210万～525万元／公顷，到了二、三级市场上，农地市场价格为1125万～2250万元／公顷。 [20] [20]
更为重要的是，这种低价补偿还被一些支持者用土地“溢价归公”理论加以辩护。在这些支持者们看来，集体土地的增值并非农民主观努力和劳动的结果，而依赖于人口增加、经济发展、社会进步等因素，而这一切都与国家以及代表国家的政府有关，因此应当将土地的“溢价”归国家所有。为此，他们经常引用英国的自由主义大师约翰？斯图亚特？穆勒、美国学者亨利？乔治、德国思想家卡尔？马克思以及中国近代民主先驱孙中山等人的理论来支持此一论点。
应当说土地“溢价归公”并非完全没有道理，然而需要考虑的是（1）上述学者或者政治家是基于对于土地私有制下地主的憎恨而主张土地“溢价归公”的，中国当代的农民是他们反对的那个“地主阶级”吗？（2）如果土地增值完全归公，那么拥有集体土地所有权——包括“占有、使用、收益和处分”权利的农民集体还是不是宪法上规定的所有权人？（3）如果上一个疑问的答案是肯定的，那么所有权人不应该对自己所有物的孳息（经济学将其称为“剩余索取权”）享有所有权吗？（4）即使退一步，假设我们承认土地“溢价归公”的原则，那是否就意味着代表国家和社会公共利益的政府，可以直接采用垄断土地出让金的方式来占有土地的“溢价”呢？
对于上述问题的回答，我不打算支持周其仁关于“大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公？”的反问， [21] [21]因为作为一种不可移动和不可代替的土地并不等同于可以再生且可以替代的白菜，然而，依然需要看到的是，尽管土地的增值并非完全是农民主观努力的结果，然而作为土地的所有权人，其应当享有土地增值所带来的收益，在这一点上，任何拥有基本常识的人都不应该持有异议。只不过是鉴于土地资源不可再生、不可移动和不可替代的特殊性，在考虑社会公平的基础之上，政府可以把与所有权人努力无关的社会因素所引起的涨价部分“归公”而已。 [22] [22]
既然如此，我们就更不能认同依据“涨价归公”政府就可以直接以土地出让金的方式拿走土地的增值部分。理由一如上面所谈到的那样，土地的增值部分应当直接归土地的所有权人享有，为了社会公平和正义的考虑，可以将土地的自然增值部分（unearned increment）收归社会和国家，然而这种收归应当以土地税这种“二次分配”的方式来得以完成，而不应该直接由政府“低价征进，高价售出”。
（四）何为土地“集体所有”？
最后，当我们将集体所有土地的土地产权问题都讨论结束以后，还需要追问一个最后的问题，即宪法中所说的那个“集体”到底指的是什么，“集体所有”又是一种什么样的所有关系呢？
对于1953-1958年间中国农村初级社和高级社土地产权制度变迁史的分析表明，在1958年人民公社在中国兴起之前，这些问题的答案是明确的。在“初级社”阶段，土地所有权是归农民所有的，而且农民可以根据自愿的原则退股；在“高级社”阶段，土地所有权归集体“共有”了，但这种“共有”在法律上清晰的，即以“按份共有”为基础的土地股份合作制——单个农民将其受法律保护的土地所有权入股加入集体，并且依据其所具有的股权与其他农民一起共同对集体土地享有所有权，在符合法律规定的条件下，农民可以依照其在集体土地中享有的份额请求分割“入社的土地或者同等数量和质量的土地”的所有权；然而，自从建立人民公社体制后，“集体所有”开始变得模糊，虽然从理论上来说，土地依然是农民集体（公社、生产大队或者生产队）所有，但社员却失去了退社的自由，而且是即便允许退社，也不能带走自己或者自己父辈最初带给集体的土地和其他生产资料。这种集体所有制在法律上是一种什么样的所有权关系呢？当时的人们忙着“跑步进入共产主义”，对此并不关心。 [23] [23]
1983年以后，人民公社“政社合一”体制瓦解，但是这种模糊的集体土地所有制却保留了下来，而且更为不幸的是，这时连“集体”自身也开始变得模糊不清。因为“政社合一体制”解体后，乡政府、行政村委员会和村民小组只承担政治和行政职能，而按照1983-1984年间中共中央的要求，原来的农村合作经济组织则按照不同的类别分别取消、保留或者重建。人民公社重新成为单纯的农民集体经济组织，“是否保留由根据具体情况，与群众商定”，为了经营好土地，人民公社原来的基本核算单位即生产队或大队的保留则是“必要的”，只是“其名称、规模和管理机构的设置由群众民主决定。” [24] [24]
所以，1984年以后的“农民集体”就变得多元了。那么宪法上的“集体”到底所指何物呢？是作为政治自治组织的村民委员会，还是作为经济组织的各种各样的农民经济集体？我们并不清楚。1986年制定并颁布的《土地管理法》试图解决这一问题，其规定
“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。 [25] [25]
不过，这一规定不但没有澄清人们的疑惑，反而使问题变得更加复杂化了。我们既不能清晰地从法律上界定这里的“村农民集体所有”和“乡（镇）农民集体所有”是指那种性质的集体，也不能清楚地解释“村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有”意指何物。以至于当内蒙古自治区的一个基层政府将土地的所有权授予给一所小学和一家砖窑厂（乡镇企业）时，小学和砖窑厂能否作为农村集体经济组织成为土地的所有权人就成了有争议性的问题。 [26] [26]尽管大多数农村都实行“村合作经济组织与村民委员会两块牌子，一班人马，交叉任职”， [27] [27]降低了“什么是集体”和“是什么样的集体”在实践中遭遇“解释困境”的机率，但却并丝毫没有减少该问题的复杂性，因为无论是作为政治自治组织的村民委员会，还是作为经济组织的各种各样的农民经济集体，在没有赋予农民以退出权和土地等财产分割权之前，它们都只是卢梭的“公意”理论的化身，只是抽象的“虚拟物”。
“土地的农民集体所有”在法律上又应当如何界定呢？中国的民法学界居然提出了八种学说，从“共有”，到“农村集体经济组织”或“农村集体经济组织法人”享有的单独所有权，到“总有”（传统、新型或者两者的混合），再到“合有”等等。 [28] [28]我并不愿去评价这一热闹纷呈的学术争鸣，因为它们本身都是在一个错误的框架内思考问题，因此能得出正确结论的概率几乎为零，实际上当人们宣布人民公社是“共产主义的桥梁”时，这种体制下的土地所有权性质就如同土地的国家所有权一样，既不接受私法的调整，也无法按照私法的理论来解释。
首先，如同“全民所有权”一样，这里的“农民集体”是一个不容分割的整体，其只能以全体名义行使，不能被细化为任何个体，也绝对排除集体中的任何个体成员主张任何个人所有权和财产分割权；其次，如同“全民所有权”一样，作为所有者的“全体农民”只能通过政治机制（通过选举更换集体的管理者和“代言人”），而不能通过私法治理机制（修改或者解除合同）来控制和约束“抽象的集体”行使土地集体所有权的行为；最后，农民集体的成员并非不可以退出“集体”，只是当其试图不得不退出这个集体时，他不能分割任何属于集体“公有”的财产，就如同一个人改变了国籍一样，他/她跟这个集体再无瓜葛了。
比如我们可以假设，某个村最初有100户村民，数年以后，有50户村民搬走，而又没有新的人口搬进来，那么原来属于100户村民的地就成了50户村民公有了；那如果又过了一些年，剩余50户中的48户也搬走了，同样没有新的人口搬进来，原本属于100户村民的地难道就变成了最后2户公有了？那如果后来这2户中也搬走其一呢？难道就成了最后1户公有了？更为极端的，如果最后的这两户也搬走了呢？集体当然是不存在了，可是土地难道变成无主的了？这些假设尽管十分极端，在现实中很难出现，但却并非没有意义。或许100年前霍布豪斯曾天才式地预言最能表明其间存在的问题，
对社会主义者（或者任何适用社会主义原则的社会）来说，财产并不是所有人共有（not common to all ），而是被所有人共同持有（held in common for all），它的分配和分派受到集体的管制，如果集体没有或者不履行相应职能，那么集体中的人们就无法享有这些财产。 [29] [29]
三、模糊的城市，模糊的国家与扭曲的城市化
虽然作为国有财产的国有土地在宪法上地位已经崇高到“神圣不可侵犯”的地步，但这并不表示其产权制度就完美无缺。本文所总结的中国土地所有权的“六条规则”固然侧重于强调集体土地所有权的地位低下，但同样也暗示了“城市化=土地国有化”对于国有土地以及中国城市的发展所可能隐含的诸多问题。
（一）模糊的“城市”与“有意的制度模糊”
宪法第10条第1款所谓的“城市的土地属于国家所有”中所规定的“城市”到底指代何物？在时间向度上，其仅仅指1982年宪法修改时的全国城市土地属于国家所有？还是此后只要宣布某地区为城市，该地区所有的土地就自然而然为国家所有呢？而在空间向度上，城市的内涵和外延到底是什么呢，是指“城市规划区”，还是“城市建成区”，或者“城市市区”呢？1982年的宪法修改委员会以及后来的历届全国人民代表大会都不曾对这些问题进行过解释，以至于今天的人们对于这些问题争论不断，却全然无解。
之所以出现这种笼而统之的模糊规定是因为，1982年的宪法修改者们确实如同peter Ho教授所言，是在进行“有意的制度模糊”（intentional institutional ambiguity）， [30] [30]——原本打算要将所有的土地都说归国有进行经济建设，但是考虑到农民的土地是在中国共产党“打土豪、分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的，突然宣布国有难以为农民接受，于是采取了折中的办法，先规定城市土地为国有，其他事情以后慢慢来。 [31] [31]
1990年代以后，这种在时间和空间上都不明确的关于“城市”的规定，被一些地方政府用来“蚕食”农民集体所有的土地，并在“经营城市”的口号掩护下，不断实现城市土地和国有土地扩张的目标。具体来说，这一目标的实现通常包括以下几个步骤：首先，各个城市政府制定本城市的20年内城市发展总体规划； [32] [32]其次，将该总体规划报各级主管机关批准； [33] [33]再次，按照规则（6）将城市规划区内的集体土地无偿国有化或者进行有偿征收变为国有；最后，将这些新增国有土地直接放进土地二级市场进行交易，或者纳入城市国有土地储备中心等到合适的时间再进行交易。
值得注意的是，被划入城市规划区的农民集体所有土地是自然而然就转化为国有土地呢，还是必须通过征收和补偿才能转变为国有土地呢？这个问题的答案在法律上是不明确的，甚至国务院也不曾专门制定农村建设用地上不动产拆迁和土地征收的行政法规，所以各个地方的处理办法就五花八门了。通常说来，各地政府会参照《城市房屋拆迁管理条例》进行农村建设用地的征收，这意味着农民也只能得到房产的补偿，而土地（比如宅基地）的所有权则是不给予补偿的。比如浙江省丽水市2009年刚刚通过的《丽水市市区集体所有土地房屋拆迁管理办法》就不曾提及集体土地所有权的补偿问题，而仅仅规定，
房屋拆迁重置价格、附属物补偿、装修补偿、临时安置补助、搬家补助、停业损失补助等按照市政府有关行政主管部门规定的标准执行。标准每年公布一次；拆迁人按照本办法规定对被拆迁人进行补偿后，被拆迁房屋按标准容积率占有的土地，不再按照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十九条规定予以补偿。 [34] [34]
而上海市的做法则有些不同，其在2002年规定
被征地的村或者村民小组建制撤销的，被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换；货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。
这种做法似乎是将集体土地所有权的价格等同于国有土地使用权的价格（同区域新建多层商品住房）， [35] [35]要比丽水市的做法更加公平合理，但是将“集体土地所有权=国有土地使用权”在理论上依然无法自圆其说的。
而在此一过程中，法律不但不曾阻止此一独特的“城市化”和“集体土地国有化”的进程，反而为其鸣锣开道，因为依照《城市规划法》第3条第2款的规定，所谓的“城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域”，而且“城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”这即是说只要城市政府认为其行政区域内某一农村是其城市建设和发展所需要的，那么其就可以在不听取当地农民和农民集体组织的情况下将该区域编制在该城市的总体规划中，然后或者默认或者明确宣布该集体土地所有权已经归国家所有，农民只享有国有土地使用权了。
从1984年起，国务院开始实施《城市规划条例》，该条例“按照市区和郊区的非农业人口总数”将全国的城市划分为三级，“大城市是指市区和近郊区非农业人口五十万以上的城市。中等城市是指市区和近郊区非农业人口二十万以上、不满五十万的城市。小城市是指市区和近郊区非农业人口不满二十万的城市。” [36] [36]这一按照非农业人口的多少来决定城市级别的标准并非没有道理，然而在GDP的政绩考核下，这种分类标准却大大刺激地方政府为了能够“晋升”到更高的城市级别，人为地加快了中国的城市化步伐。于是，最初如同“沙漠绿洲”的城市开始以自身为中心迅速膨胀，如同潮水一般向它的周边迅速扩张。其结果是，城市越来越大，高楼大厦越来越多，土地的农民集体所有权却形同虚设，大批农民流离失所，大量的土地资源被“零收益”甚至“负收益”地浪费，剩下的只是一座座空荡荡的“新城”或者“开发区”。
（二）何为国家土地所有权中的“国家”
“城市土地属于国家所有”中的“国家”是什么呢？宪法不曾明说。1986年，《土地管理法》将此细化为“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”， [37] [37]此后尽管该法历经数次修改，这一规定都不曾改变，甚至还被《矿产资源法》、《草原法》、《海域使用管理法》以及《物权法》所继承。然而，这并不能说明由国务院代表国家行使国有土地所有权是毋庸置疑地“大写”真理，或许我们今天应该重新将这一问题“问题化”，即追问为什么这里的“国家”只能是“国务院”，而不是全国人民代表大会，或者地方政府？即便是只能由国务院担任，那么应当由国务院的那个部门来进行管理呢？
1、为何不能是全国人民代表大会？
土地是一切财富的源头。在中国这样一个实行土地公有制的民族国家中，土地亦是全体人民的财产。因此由全国人民代表大会代表国家享有国有土地的所有权应该说是天经地义的事情。然而，2007年，王兆国副委员长在《关于物权法草案的说明报告》中做了这样的解释，
依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。 [38] [38]