中国土地产权制度——基于宪法第10条的分析
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
很显然，现行的规定并无法明确回答上述的问题。尽管我们可以经由宪法和组织法的推定，作为最高国家权力机关执行机关的国务院应当向作为全国人民代表的全国人民代表大会来负责并报告土地所有权的行使情况，但这仅仅是推定而已，并非是法律的明确规定，实际上国务院的历次政府工作报告中也没有专门就这个问题向全国人大做过报告。
2、地方政府能否代表国家？
中国是一个地域极为辽阔的国家，这是人所共知的事实。其结果是中央政府根本无法亲自去行使很多法律赋予其必须完成的使命和职责，这也是中国不得不建立4-5个政府层级来处理行政事务的原因。就国有土地所有权来说，地方政府能否代表国家行使此一权利呢？
1986年制定并颁布的《土地管理法》否定了这种可能性，其声明“国务院代表国家行使全民所有土地的所有权。”1998年该部法律修改后，全国人大常委会法制工作委员会（后更名为法律委员会）在其组织编写的《中华人民共和国法律释义丛书》中，更是明确表示“地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地，只能依法根据国务院的授权处置国有土地……” [39] [39]但如同中国古人所说的那样，徒法不能以自行，极为辽阔的地域使得上述规定和解释似乎仅仅停留在宣示阶段。在实践中，地方政府在没有明确法律授权，也没有得到国务院委托的情况下，依然直接代表国家行使国有土地的所有权，而且还将绝大多数的买卖土地的收益纳入地方财政。于是，中国出现了“国有土地地方化”的怪现象——法律上明确的所有者实际上并不是土地资源的真正支配者，而实际的支配者和收益享有者却并不是土地资源的所有者。 [40] [40]
2004年，中共中央组织部出台了《关于调整省以下国土资源部门干部管理体制的通知》，实现了国土资源部门“半垂直”管理体制，即地方各级土地资源管理部门的党政主要领导以上一级国土资源部门党组（党委）管理为主，地方党委协助管理。2006年，国务院授权国土资源部代表国务院对各省、自治区、直辖市，以及计划单列市人民政府土地利用和管理情况进行监督检查。土地督察系统设立总督察一名，副总督察两名，同时在全国跨区域设立设9个地方督察局，代表总督察行使监督职能。然而，这仅仅解决的是土地督察的问题，所有权代表机关和具体行使机关的问题并没有解决，所以，违法违规用地的大案、要案，屡禁不止，层出不穷。
3、谁来代表国务院？
有一个重要的问题是，作为中国最高行政机关的国务院，其自身并不亲自执行具体事务，而往往是通过其组成部门或者直属机构来完成工作的。那么在今天的国务院的组成部门中，谁来代表国务院行使土地的国家所有权呢？
人们可能会说是“国土资源部”，因为依据该部门官方网站的介绍，其“主要职能是：土地资源、矿产资源、海洋资源等自然资源的规划、管理、保护与合理利用。” [41] [41]然而这并非是一个正确的答案，因为人们混淆了国家对国有土地所享有的所有权与国家对领土范围内所有土地所享有的管理权之间的区别。从法律上来看，国家对国有土地所享有的所有权是一种私法意义上的所有权（ownership），即是一种权利（right）；而国家对领土范围内所有土地所享有的管理权则是公法意义上的管理权（power of administration），是一种权力（power），虽然他们的主体同为国家，但是性质以及范围却大大不同。按照国土资源部自身的定位，它的任务仅仅是后者，而不包括前者。而如果我们不仅将国有土地看作是一种自然资源，而将其看作是国家重要的财产的话，那么就应当由国家国有资产监督管理部门，即今天的国务院国有资产监督管理委员会来负责具体行使国有土地的所有权，但是在该委员会的职责中我们却没有发现这一项职能。 [42] [42]
这些分析表明，当下中央政府无法有效遏制地方“以地生财”的土地财政，地方国土资源管理部门在有效保护土地资源（特别是农用地）方面的低效和无能都不是偶然的，而是制度设计的必然，因为现行制度从来就没有明确过何种主体是“国家土地所有权”的真正代表。
（三）“城市化”与“土地国有化”的错误捆绑
上述对于中国城市扩张隐含式地批评，并非是因为我是一个怀有“思乡病”的乡土社会的悼念者，而是因为这种城市的扩张不但漠视农民集体所有土地的所有权，加剧了两种土地所有权的不平等，而且还将中国的城市化与土地国有化错误的捆绑在一起，导致中国出现了畸形的城市化道路。具体说来，“城市化=土地国有化”导致了以下几方面问题的出现：
首先，其排斥了乡村自主的进行城市化的任何可能性，使得民众只能在政府指定或者承认的国有土地上进行城市建设。 [43] [43]这即是说，如果某一农村没有得到政府的承认，或者如同《城市规划法》所讲的那样，不属于“国家按行政建制设立的直辖市、市、镇”， [44] [44]即便是该农村区域实现了人口与产业的聚集，实现了农业人口向非农业人口的转变，那么其就依然属于农村。比如着名的“华西村”在2008年时，土地面积已经从原来的0.96平方公里扩大到35平方公里以上（中国澳门市只有29平方公里），人口由原来的1000多人增加到35000多人，拥有8大公司，固定资产超过60亿元的华西集团，累积给中央和地方财政交纳的税收税达8亿多人民币， [45] [45]然而在法律上，却依然属于农村，而非城市。
其次，强化了城乡差距，导致了城市“摊大饼”式的发展和农村的凋敝。由于农民集体所有的土地无权建设城市，甚至多数不能进行非农建设，这使得现代工商业的发展不得不向城市政府所在的城市聚拢，大量农村来的劳动力紧随其后。其后果是，（1）为了解决工商业用地、住房、供暖、电力等问题，城市政府不得不将城市一圈又一圈地向四周扩展，城市“摊大饼”式的越来越大，今天在北京、上海甚至在一些中小城市司空见惯地城市二环路、三环路……甚至六环路就是这种扩张的标志；（2）“城市病”问题越来越多，越来越严重，交通拥挤、环境恶化、就业不足、住房紧缺、犯罪率增加等几乎成为的“顽疾”却无法有效遏制；（3）大量的农村精英和青壮年劳动力都主动或者被动到城市谋求生路，而且一有机会就定居到城市，于是农村要么只剩下老弱病残，要么成为“空心村”。由此不但造成土地资源的大量浪费，也使农村经济也陷入凋敝和衰败。
最后，促使离土不离乡（农村人口向小城镇聚居）和离乡不背井（进城工作而家在农村）的“小城镇为主，大中城市为辅”城市发展模式最终失败。 [46] [46]我们当然不能把今天大城市的过度膨胀和小城镇发展的缓慢完全归结于“城市化=土地国有化”，但对其带来的负面影响肯定是不能视而不见的。因为按照中国《乡镇企业法》的规定，乡镇企业无须将集体土地转化为国有土地，就可以使用本集体土地进行工商业生产， [47] [47]而其他投资主体，无论是国有企业，外资企业、国内私人资本，还是本集体以外的乡镇企业，却只能在该集体土地被征收为国有土地后才能进行工商业的发展。1990年代以后，随着中国的乡镇企业逐渐没落、破产和改制，小城镇的发展自然受阻，甚至倒退。此后，如果中国多数的小城镇若想得到投资实现城市化，那只有等待大城市或者政府主导的“开发区”的兼并，将集体土地变为国有土地才可以实现。然而，这里的悖论在于，被兼并之后“城市”已是大城市的“城市化”故事，跟小城镇自身并没有太大关系了。
四、相关制度改革的建议
人类的历史已经无数次的证明，制度设计良好的土地产权制度不但可以激发人们创造财富的欲望，而且可以促使人们合理有效的利用土地资源，整个社会也将因此财富增加，和谐发展；制度设计糟糕的土地产权制度（不管其制度设计的出发点良好与否），不但将激发人性中恶的因子，比如懒惰、贪婪和不负责任，而且会导致土地资源利用中出现铺张浪费、过度开发、以及机会不均等问题，最终整个社会将会因为这种糟糕的制度设计而陷入困境，甚至走向崩溃的边缘。
土地问题，特别是土地产权问题，既是上个世纪中国民主革命的核心问题，也是中国历次改革和发展能否取得成功的关键。本文的梳理表明，包括宪法与行政法在内的中国公法并没有为中国土地设计出良好的产权制度，反而到处是模糊不清的规定，由此引发无数的矛盾与冲突。今天的人们似乎更愿意争论“土地国有化/私有化”这样的问题，然而本文的分析表明，如果土地产权制度的内部法律关系，比如土地“所有权-行使权-管理权”之间的法律关系没有得到的建立，那所谓国有化或者私有化的方案都只能流于空幻的宣誓和立场表白而并不具有现实的可操作性。所以，我认为，无论未来中国土地所有权制度的改革将要走向何方，以下几个方面都应当首先解决：
（一）废除宪法所建立的“城市土地=国有土地”制度
当今世界除了极少数国家外，比如越南、朝鲜、古巴，大部分国家的宪法并没有专门规定土地产权制度，而是将其看作是财产权的一部分，通过财产权保护条款予以保护。而且即便是那些规定了土地产权制度的国家，也都没有出现过以“城市-农村”作为标准来区分“国有土地-集体土地”的情况。在某种意义上，这一制度确实极具“中国特色”。我们应当承认，在过去20多年间“城市土地=国有土地”制度为中国的经济和社会发展做出了巨大的贡献。然而，我们需要看到，这一标准最初并非是基于审慎的思考而增加在宪法中的，其所谓的制度比较优势今天也几乎消耗殆尽，并带来了大量的社会矛盾和冲突，危及国家的稳定和发展，因此废除宪法第10条第1款所规定的“城市土地归国家所有”条款并无不当， [48] [48]而且，即便是从当下缩小乃至消除城乡二元差异的社会发展需要，也是极为有利和必要的。
废除此一条款后，是否需要在宪法上重新建立一种“国有土地-集体土地”分类标准呢？我觉得并没有必要。因为宪法的功能在于能够为所有的财产，无论是国有财产或是私有财产提供平等的保护，而不在于确立它们之间的分类标准。更何况某一土地属于国家所有还是集体所有，在现实生活中基本上是清楚的，而那些有争议的土地，也可以通过历史考察，法律分析等多种途径由个案确定，通过宪法确立此一标准并没有太大的意义。
当然，此一标准的取消并不意味着完善国有土地所有权的享有-代表-管理等机制不重要，恰恰相反，未来的国有土地产权制度应当在此一方面着力改革，首先应当明确的是全国人民代表大会代表全体公民享有国有土地的所有权；其次，全国人民代表大会依法授权国务院行使国有土地的所有权，必要的时候还可以依法授权地方人民政府行使国有土地的所有权；再次，国务院、地方人民政府及其各自所属的国有资产监督管理部门负责国有土地所有权的具体执行工作，而各级土地管理部门则代表相应层级的政府负责中华人民共和国领土以内所有土地的管理工作，两个部门相互配合，相互监督。
（二）废除“以土地所有权的性质来确定土地使用权的范围”制度
现行《土地管理法》将现行宪法所确立的“城市土地归国家所有”制度延伸为“以土地所有权的性质来确定土地使用权的范围”制度，毫无疑问是对《宪法》第10条第1款不合理的扩张解释，尽管颁布这项法律的全国人大常委会并没有违法行使权力，但作为中国大陆土地管理的基本法律，这项制度对农民和农民集体带来了极大的危害，因此应当在最近的《土地管理法》修改过程中予以废除。
可能有人会对本文的这一建议表示反对或者担忧，因为如果一旦农民和农民集体拥有了完整所有权和使用权，那么他们就可能会主动或者被动地改变土地的用途转而从事第二三产业，那将严重威胁国家的粮食安全。我并不认为这种担心多余或者是杞人忧天，事实上工业革命以后，农业生产确实变得不那么吸引人了，“男耕女织”的田园生活也早已不是令人向往的故事，因此可以预见到，如果完全实现集体土地与国有土地的所有权和使用权的双重平等却没有严格的土地规划和用途管制，确实可能会引发另外一场“全民大炼钢”。然而需要强调的是，这种担心并不能构成剥夺农民应有权利的正当理由，而且实际上这种土地用途管制方法既不科学，也不有效。很多国家的土地管理经验表明，确保耕地的保有量以及国家的粮食安全的科学有效方法并不在政府对土地用途进行直接严格地控制，而在于国家能够在平等的基础之上，制定出良好的土地规划并将其升上为法律严格执行。 [49] [49]
倘若未来的中国能够在实现集体土地和国有土地平等的基础之上，通过公共参与和信息公开制定出良好的土地规划，并将其升上为国家法律严格执行，那就不用过分担心作为个体的农民或者作为集体的农民组织随意改变土地的用途，农业稳定和粮食安全自然也将得以保障。因为只要某一土地被规划为农业用地，那么无论土地的所有人究竟为何人，该块土地又是否进行所有权的变动，只要不符合土地规划法律对于用途变更的规定，土地的用途就不能改变，否则就要承担相应的法律责任。这实际上是与我国坚决守住十八亿亩耕地红线，坚持最严格的耕地保护制度一致的。
（三）明确“农民集体所有”的性质和主体
虽然本文的分析表明当代中国的“农村集体所有”实际上是不能通过私法理论进行分析的卢梭式的“抽象的集体”，但这并不表明这种制度是值得肯定和延续的。既然基于意识形态和历史的原因，今天中国的土地制度无法恢复到建国初期的农民土地私有制，那么重建高级社时期的以“按份共有”为特征的土地股份合作制不但是有可能的，而且为2008年召开的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》所肯定，因为该决定对未来中国土地产权制度改革的第一要求就是“产权明晰”。 [50] [50]另外，从立法技术上来看，这一制度改革最为简单，全国人大常委会可以对《物权法》第5章中提到的“集体所有权”进行立法解释，最高人民法院也可以通过司法解释对《物权法》进行相应的解释。
注释:
[1] 如果从中国共产党发表的第一篇提及土地问题的纲领性文件——1920年中国共产党第一次全国代表大会所通过的《中国共产党纲领》算起，当代中国的土地产权制度恰好走过了90年的风云变幻历程。期间所发生的诸多波澜壮阔的制度变迁不仅从根本上限定了当下中国土地产权制度的改革与发展路径，而且对于中国整个社会的发展和和谐稳定都影响甚大。关于中国共产党领导下的农村土地产权制度变迁以及相关产权制度的法律分析可以参见程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度：1921-2010》，载《甘肃行政学院学报》2010年第1期；关于中国国有土地产权制度变迁的研究可以参见王维洛：《1982年的一场无声无息的土地“革命”——中国的私有土地是如何国有化的？》，载《当代中国研究》，2007年第4期(总第99期)。
[2] Peter Ho, Institutions in Transition: Land Ownership, Property Rights and Social Conflict in China, Oxford University Press, 2005.
[3]《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日）第39条。
[4]《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》（1958年8月29日），1958年9月10日《人民日报》刊发。
[5]《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《德国民法典》第903条（所有权权能）也规定：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”
[6] 2005年8月，北京大学法理学巩献田教授发表了一封“致吴邦国委员长并转全国人大常委会的《公开信》”，公开质疑全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法(草案)》严重违反了《宪法》中关于“公有制为主体”的基本经济制度，具有明显鼓吹私有化倾向。此后，中国的民法学界、宪法学界和法理学界纷纷加入“《物权法》是否违宪的”争论中，相关争论可以参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法（草案）>——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信》，载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=32266；腾讯网《<物权法>、巩献田与违宪之争》专题，http://news.qq.com/zt/2006/gxtwqf/，最后访问日期均为2010-06-25.
[7] 王兆国：《关于<物权法(草案)>的说明报告》（2007年3月8日）。.
[8] 从现行宪法的规定上来看，国家要将集体土地变为国有土地似乎只有一个途径，即对农民集体土地所有权进行征收，而且只能基于“公共利益的需要”。然而，宪法的文本中还规定了一条隐蔽的通道，即将集体土地规划到城市规划区内，然后以“城市土地属于国家所有”和“落实规划的名义”将集体土地转化为国有土地，因为这一“通道”的设计过于隐蔽，加之宪法和法律的规定也不甚明确，因此常常被人们忽视。
[9]《中华人民共和国宪法修正案》第20条（2004年3月14日）
[10]《中华人民共和国宪法修正案》第3条（1988年4月12日）。
[11]兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地可以不征为国有土地。《土地管理法》第43条。
[12]所有权残缺是新制度经济学家Demsetz提出的一个主要理论，其意指“完整的所有权权利束中的一部分被删除”，而之所以如此，是因为“控制废除私有权利束的职位已被安排给了国家，或已由国家来承担。” Harold.Demsetz, Ownership, Control, and the Firm，Basil Blackwell Inc, Harold,1988,PP18-19.
[13] 周其仁：《中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾》，载《中国社会科学季刊》（香港），1994年，(夏季卷)。
[14] 国有土地当然也可以从事这些农林牧渔业的生产，参见《土地管理法》第十五条。
[15]符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的集体土地除外，可以用于非农建设。另外，法律对集体经济组织之间在不变更土地用途的流转也是进行严格限制的，当农民集体经济组织试图将由自己所有的土地的承包经营权转让给本集体经济组织以外的单位或者个人时，不但需要经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而且还要报作为国家代表的乡（镇）人民政府的批准。相关法律规定可以参见《土地管理法》第63、15条。
[16] 党国英：《土地制度对农民的剥夺》，载《中国改革》，2005年第7期。
[17] 从1985年开始，城镇居民实际人均可支配收入增长率开始超过农村人均纯收入增长率。整个这段时期，城乡收入差距以跳跃性的速度拉大，贫富差距越来越明显。到1994年，全国居民基尼系数第一次突破了0.4的国际警戒线关口，达到0.4008。数据来源：何娅：《基尼系数：城乡历史政策的解构》，载国家统计局网站，http://www.stats.gov.cn/tjshujia/zggqgl/t20070411_402398097.htm, 最后访问日期为2010-06-30。
[18] 关于集体建设用地进入土地市场的制度改革资料可以参见，王先进：《城镇土地使用制度改革回顾》，载《今日国土》2008年6月；国土资源部的表态可以参见，《农村集体建设用地流转管理办法可望年底出台》，载《经济参考报》2008年12月4日
[19]官方对此也完全承认，比如江西省《景德镇市城市规划区国有土地使用权管理办法》（2000年10月19日）的第1条就明确规定，“为加强国有土地使用权管理，防止国有资产流失，确保政府垄断土地一级市场，根据有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。” 另外，需要说明的是，1987年12月1日，深圳市首次公开拍卖了一幅面积8588平方米的地块，使用权为50年，这敲响了新中国国有土地拍卖的“第一槌”。
[20] 转引自范利祥：《国土资源部调研征地改革：农民可能参与增值收益》，载《21世纪经济报道》，2006年06月22日。国务院资产管理监督委员会(国资委)研究中心宏观战略部部长赵晓将大量违法圈占城镇周边农地的现象总结为以下几点“一、绝大多数是政府行为，即由政府或者相关政府部门直接介入征地活动；二、圈占农地的目的是为了搞开发区、引进外资，人为地加速城市化的进程；三、为了降低征地成本，吸引外资，征地补偿的标准很低；四、征地行为均具有强制性；五、很多征地活动不合法；六、征地面积面广量大，涉及农民很多。” 《国资委部长赵晓：浅谈中国土地现代产权制度》，载《蓝筹地产评论》（2005年12月14日）。
[21]周其仁：《大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公》，参见北京大学经济研究中心http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6161， 最后访问日期2010-07-07。
[22]经济学界周诚教授亦曾提出“公私兼顾”和“全面开发权”理论，认为应当优先充分补偿失地农民，使其进入小康剩余归公，其特别强调归于中央政府而非地方政府，以免地方政府以地生财。其观点可以参见《农地征收宜秉持“全面开发论”》，载《周诚自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第188页。这里仍需要考虑的是，如果土地涨价归公，那么土地落价政府是否应该给与补贴，以及如何给与补贴的问题。相关讨论可以参见周其仁：《“土地涨价归公 土地落价又归谁？”》，参见北京大学经济研究中心http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6552，最后访问日期2010-07-07。
[23]程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度：1921-2010》，载《甘肃行政学院学报》2010年第1期。
[24]引自《<当前农村经济政策的若干问题>的通知》（1983年1月2日）》（又称1983年中共中央1号文件）；《关于一九八四年农村工作的通知》（又称1984年中央1号文件）
[25] 《中华人民共和国土地管理法》第10条。
[26]Supra note 2，p35.
[27]这种情况的出现，一方面是因为国家政策并不反对这种做法，比如《关于一九八四年农村工作的通知》（又称1984年中共中央1号文件）就要求“政社分设以后，农村经济组织应根据生产发展的需要，在群众自愿的基础上设置，形式与规模可以多种多样，……一般应设置以土地公有为基础的地区性合作经济组织。这种组织，可以叫农业合作社、经济联合社或群众选定的其他名称；可以以村（大队或联队）为范围设置，也可以以生产队为单位设置；可以同村民委员会分立，也可以一套班子两块牌子。”另一方面也是因为现实生活中，村民委员会与村合作经济组织存在着功能上的交叉和重合。”
[28]丁关良：《“集体土地所有权”性质之客观界定》，载《淮阴师范学院学报》，2007年第1期。
[29]Hobhouse, L.T., the historical evolution of property, in fact and in idea, in Gore, Charles & Hobhouse, L. T.(ed), Property: Its Duties and Rights Historically, Philosophically and Religiously Regarded, The Macmillan company, London,1913,p 29.
[30]“有意的制度模糊”是Peter Ho教授提出的一个重要概念，是指决策者本来可以将某一产权制度十分明确的在法律或者政策中予以规定的，但为了营造回旋余地，以应对社会突发事件，最终还是选择了模棱两可的规定。See supra note 2, p 12.
[31]由于《1982年宪法修改档案》至今没有公开，因此我们只能从一些间接的渠道获得若干线索。据曾经供职全国人大常委会研究室并担任领导职务的蔡定剑先生介绍，当年有人认为对土地这样重要的生产资料应一律规定为国有，因为这些人认为“如果不把土地收归国有，国家征地时，土地所有者漫天要价，妨碍经济建设和国防建设。如果将土地收归国有，就可解决上述问题。”但考虑到农民所获得的土地，是在中国共产党“分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的，一下子宣布国有难以为农民接受，而且没有实际意义，所以采取了彭真等主张的折中办法，先规定城市土地，况且征地的障碍可以通过征地立法解决，其他事情以后慢慢来。1982年4月15日《宪法修改委员会全体会议记录》显示，主张土地全部收归国有的既有民主党派人士钱昌照、胡子婴等人，也有共产党的领导干部王震、耿飚等人。参见蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社1996年版，第170页。亦可以参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第42页。需要指出的是，宪法的这种规定既是建国以来城乡分治思维模式和管理模式的产物，也大大强化了中国的城乡差距。
[32] 从1980年代至今，国家建设主管部门颁发的部门规章都要求“城市总体规划的期限一般为二十年。”可以参见《城市规划编制审批暂行办法》第4条（1980年12月16日）和《《城市规划编制办法》第28条（2006年4月1日）。
[33]2008年以前的城市规划审批办法可以参见《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日）第21条的规定，2008年1月1日之后，《城市规划法》被《城乡规划法》所取代，城市规划的审批办法可以参见《城乡规划法》第12-17条。
[34] 浙江省丽水市人民政府：《丽水市市区集体所有土地房屋拆迁管理办法》，第19-20条，（2009年9月1 日）。应该说丽水市的这一规定的名称就很耐人寻味，既然是市区，那么按照宪法的规定肯定都是国有土地了，但是其却规定市区集体所有土地房屋拆迁的问题。应当说这并非一个特例，而是中国特殊土地产权制度下的通例，在中国的各个大中城市都屡见不鲜。
[35]上海市人民政府：《上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定》，第6条。 (2002年4月10日，沪府发(2002)13号)。
[36] 《城市规划条例》第2条第2款（1984年1月5日）；《城市规划法》第4条第2、3、4款（1990年4月1日）。
[37]《中华人民共和国土地管理法》（1999年1月1日）第2条第2款。
[38] 王兆国：《关于<物权法(草案)>的说明报告》（2007年3月8日）。
[39] 卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社，1998年版，第37页；
[40]中国国家发展与改革委员会（发改委）的一位高级官员将此种现象猛烈抨击为“儿卖爷牛，心不疼！”范恒山：《土地资源配置：市场、政府与产权》，载《中国土地科学》，1995年第7期。而据新中国第一任国家土地管理局局长王先进先生回忆，1989年，财政部代国务院起草的〔1989〕38号文件规定，国家土地使用权出让收入（毛收入），中央财政与地方财政实行四六比例分成。以后由于执行困难，财政部又作了变通处理，即在扣除20％的开发费后再实行四六分成。按照变通的办法，地方仍要将32％的土地收入上缴中央财政。地方上对此仍有意见，实际执行情况仍然不好。在1990年和1991年两年内，财政部向地方返还大部分出让收入，但地方上仍有意见，反映强烈。作为国土资源局的领导，王曾向当时国务院主管财政的领导同志进行数次汇报，认为，国务院作为国有土地所有者总代表，各地的国家土地收益交一部分到中央财政是理所当然的。中央财政收多少，可根据各地区不同情况确定，但比例不宜太高。可采取两种方法：一是，按土地净收益按比例分成。这个办法看似合理，但地方容易隐瞒，不易合理收取。二是，按每个城市建设用地面积，并根据每个城市经济发展的不同情况，确定每平方公里上交财政多少，并定期进行调整。国务院最终没有同意这一建议，而是将土地收益和土地使用税收入都归地方，王先进：《城镇土地使用制度改革回顾》，载《今日国土》2008年6月。
[41] 中国国土资源部网站：http://www.mlr.gov.cn/bbgk/zyzn/，最后访问日期为2009-11-15.
[42]国务院国有资产管理委员会网站： http://www.sasac.gov.cn/n1180/index.html，最后访问日期为2009-11-15.
[43] 秋风：《城市土地国有的宪法条款扭曲中国城市化进程》，载中评网http://www.china-review.com/lat.asp?id=22543，最后访问日期为2010-07-08。
[44] 《城市规划法》第4条第1款（1990年4月1日）。
[45] 吴仁宝：《华西村的改革成就》，载《今日中国论坛》，2008年第2期；华西村官方网站http://www.chinahuaxicun.com/zoujin-huaxi.asp，最后访问日期2010-07-08。
[46]此一发展模式是费孝通先生最早提出来的，其希望通过这种城市发展模式一方面缓解大中城市的人口压力，另一方面又能使农民在不脱离田间的劳动的情况增加了收入，最后，还可以很好地解决中国的城市化问题。可以参见费孝通：《小城镇，大问题》，载《江海学刊》1984年第1期。值得一提的是，费孝通的这种主张被立法者所接受，1990年4月1日生效的《城市规划法》第4条第1款就规定“国家实行严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市的方针，促进生产力和人口的合理布局。”
[47] 《中华人民共和国乡镇企业法》（1996年10月29日）第28条。另外，该法第2条规定，“乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业；前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。”
[48]有没有可能利用宪法条文自身的模糊性，不进行条文的修改而通过宪法解释的办法对“城市的土地归国家所有”这一条款进行创造性转换呢？已经有人做了这方面的研究，比如蔡永飞博士就曾利用宪法第10条第1款推导出“农民对城市的土地也拥有所有权”这一结论，并指出这一结论具有很强的政治意义和政策意义，比如有利于增强农民的国家主人的意识、强化农民的国家认同，统筹城乡全面协调发展和缩小城乡差别，并增强农民对生产资料社会主义公有制的认同和信心等等。蔡建议国家应当确认农民的这种土地权利，并在此基础之上让农民分享城市土地出让金，保障农民在城市的居住权以及农民作为城市土地所有者的其他方面的权利。参见蔡永飞：《农民对城市土地也拥有所有权》，载《南方周末》2008年3月5日。我认为这样的分析很有启发性，然而其缺陷在于同样也是明显。（1）因为本文的分析业已表明，除了对农民权利的不合理剥夺以外，“城市土地=国有土地”还存在一些其他重大的危害，比如扭曲的城市化、小城镇的萎缩，大城市的“城市病”等等；（2）即便是确认农民对城市的土地也拥有所有权，而不具有很强的法律意义，这也可能是蔡文为什么仅仅强调其结论“具有政治和政策意义”的原因；（3）这一结论还可能会增加城市居民与农村居民之间的冲突和矛盾，更何况“让农民分享城市土地出让金”和“保障农民在城市的居住权”完全可以通过财税体制的改革和迁徙权的确认来实现。
[49] 荷兰、英国、法国就是依靠空间规划对土地进行良好管理的最佳范例。荷兰的制度介绍见：Arnold van der Valk(2002), The Duthch planning experience, landscape and urban planning,58,pp201-210; Delegation of the Neterlands(1978), Land-Use Policy in the Netherlands, Habitat Intl.vol.4.Nos4/5.6,pp547-553；程雪阳：《荷兰如何进行拆迁和土地征收》，载《检察日报》2010年2月5日第03版。当然这些制度的实施需要一系列的技术条件作支撑的，以荷兰为例，土地信息系统（LIS）、地理信息搜索和管理系统（GIS）等卫星遥感技术的应用，对监控土地使用情况做出了巨大的贡献。
[50] 当然，为了保持集体的相对稳定性，可以对集体内农民的土地分割权进行法律限制，比如当其试图出售自己的土地份额时，其所在的集体或者集体成员有优先购买的权利。
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