我国反垄断法下集中经营者审查标准评析

内容提要:自2008年《反垄断法》的正式实施，我国基于保护市场竞争为目的的企业并购审查法律体系逐步的建立起来。根据《反垄断法》以及相关法律规定，我国反垄断机构在实施经营者集中审查时实施“基本标准”与“补充标准”双模式申报制度。然而，由于立法的不足和相关法规的缺失，双模式申报标准必然会降低我国集中审查体系实施的有效性，同时，更有可能对我国相关的产业政策带来严重的影响。本文将对我现有的集中经营者审查标准进行分析，并结合我国相关产业政策以及欧盟与英国的经验，对该问题的解决提出建议。

关键词: 反垄断/企业并购/经营者集中审查 
        
      在企业并购控制法律体系中，最基本以及最重要的问题是：合并审查机构应对哪些企业并购实施监督与审查权？[1]明确何种并购应受到相关机构的监督与审查不仅有利于反垄断机构利用有限的行政资源对可能损害竞争的市场集中实施有效监管，保护市场内企业间相互竞争的有效性，促进国家竞争政策的实现，更主要的是使市场内的经营者能够充分利用‘并购’这一市场行为有效的进行企业结构调整与资源配置，避免过度的‘公权力’介入市场，确保市场机制的健康运作。
      我国的并购控制中的审查标准
      根据我国《反垄断法》以及相关规定，我国企业并购审查机构行使其职权依据两个标准，即基本标准与补充标准。
      基本标准
      我国的企业并购控制采取严格的事前申报制度。根据《反垄断法》第二十一条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。从该条款来看，国务院反垄断执法机构行使其审查权应满足以下两个条件：第一，经营者的合并或收购行为应属于《反垄断法》规定的经营者集中的情形；第二，该集中应达到国务院规定的申报标准。
      经营者的集中方式
      我国反垄断法运用“经营者集中”这一概念定义市场内经营者的合并与收购行为。所谓经营者集中是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织间通过合并、收购资产或者股份、委托经营或联营以及人士兼任等方式形成的控制与被控制的状态。[2]依据《反垄断法》第二十条的规定，国务院反垄断执法机构所审查的经营者集中应属于以下三种情形：（一），经营者合并；（二），经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三），经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定型影响。[3]
      市场控制力
      从反垄断法的立法初衷来看，对经营者集中实施的行政审查目的在于防止市场内的经营者通过并购的方式取得市场控制力，进而具有排除或者限制该市场内竞争的能力，而这种能力存在被滥用的可能性。[4]因此，对于合并审查机构，经营者集中的关注点在于经营者是否能够取得市场控制力。而这种市场控制力的取得可以表现为两种：第一，法律意义上的取得，即：数个经营者按照法律规定的程序结合为一个经营者；第二，实质上的取得，即：经营者通过取得股权或资产的方式获得对其他经营者的控制权。
     
      由此可见，经营者是否合并或取得其他经营者的控制权是反垄断执法机构评判经营者是否能够获得市场控制力，并且可能将其滥用从而实施反竞争行为的标准。那么，未取得其他经营者控制权的集中不在反垄断执法机构审查的范围之内，应该予以豁免。基于此原因，我国《反垄断法》第二十二条规定：“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的，或参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个位参与集中的经营者拥有的”[5]经营者集中可以不向国务院反垄断执法机构申报。
      我国《反垄断法》中豁免条款的不足
      值得注意的是，在实践中存在这样的特殊情况，即：经营者虽取得其他经营者的控制权，但该控制权不会被用于市场竞争为目的的行为。例如：金融、信托或者保险机构以投资为目的取得其他经营者的股份。基于反垄断法以及企业并购控制的初衷，这类市场集中大多给予豁免或有条件豁免。例如：根据《欧共体第139/2004号合并控制条例》（European Commission Merger Control Regulation No.139/2004）第三章第五条第一款的规定，金融、信托或者保险机构以投资为目的在一年内或者反垄断执法机构许可的更长时间内临时取得其他经营者的股份，且这些机构行使股东权不涉及竞争控制而是为了转售的行为，不属于经营者集中情形。[6]而在我国反垄断法中，这类并购行为并未纳入豁免之列，仍需按相关规定实施申报，仅根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对于“银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况”实行特殊的营业额计算方式。无疑，对该并购行为的审查已超出了反垄断法保护市场竞争的立法初衷。
      经营者集中的申报标准
      关于经营者集中的申报标准，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条作出了相应的规定。根据该条款，经营者集中的申报应达到：（一）主要标准，即：参与集中的经营者中至少两个以上经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）选择性标准，即：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币。凡达到主要标准，同时又达到选择性标准之一的经营者集中，依据《反垄断法》第二十一条，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。
     
      同时，该条款还规定，对于银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域，营业额计算的具体办法有国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。
      补充标准
      国务院反垄断执法除对满足基本标准的经营者集中实施监督审查权外，同时应对未到达申报标准，但具有或有可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中实施调查权。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的规定，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。[7]
      欧盟企业并购控制体系中的“补充标准”
      根据其他反垄断法国家经验来看，实施双重标准来确定企业并购审查机构的管辖权是一种普遍做法。例如，《欧共体第139/2004号合并控制条例》第一条第三款规定：凡未到达该条例第二条所规定的申报标准，但满足以下条件的经营者集中同样视为“共同体规模”（Community dimension）以内，仍需向欧盟委员会反垄断机构申报：（１）参与集中的所有企业的全球合计营业额超过２５亿欧元；（２）至少在三个欧盟成员国内，参与集中的所有企业的合计营业额在每个成员国都超过１亿欧元；（３）至少在三个欧盟成员国内，参与集中的企业至少两家的合计营业额超过２５００万欧元；（４）参与集中的至少两家企业在欧盟境内的合计营业额超过１亿欧元，但该参与企业的合计营业额在同一个成员国境内的集中除外。[8]
      显然，欧盟的补充标准充分表现出了欧盟企业合并控制制度的明确性与灵活性。一方面，以明确的营业额作为企业审查机构行使其职权的标准，将最终未达到补充标准的企业集中排除在监督审查的范围外，确保了欧盟企业并购控制体系中的“事先申报制度”的严格性，保证了行政资源的有效使用；同时，也确保企业在实施集中这一市场行为时能够做出正确的评估，减少不必要的市场资源消耗；另一方面，兼顾了“实现欧盟统一市场”[9]这一产业政策，避免了欧盟委员会与各成员国在行使企业集中行政审查权时可能引起的冲突。