我国反垄断法下集中经营者审查标准评析

      我国“补充标准”中的缺失
      对比来看，我国经营者集中审查的补充标准存在以下问题。首先，缺少明确的“经营者营业额标准”，仅以“具有或可能具有排出或限制竞争效果”作为商务部行使调查权的标准。商务部仅以“具有或可能具有排出或限制竞争效果”作为行使调查权的标准，这一规定明显缺少明确的“经营者营业额标准”。从企业集中的实质结果来看，企业集中必然导致市场内竞争者数量的减少以及市场力的集中，从而造成市场内竞争力的降低。然而，由于以集中对市场竞争可能产生的排出或限制效果作为商务部行使调查权的标准过于模糊，同时，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条规定商务部“应当”对未达到申报标准但“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中“依法进行调查”，可以想象为有效实施这一补充标准商务部可能需要对绝大多数的经营者集中实施监督与调查。而以我国目前市场运作与行政资源配置的状况，对绝大多数的经营者集中进行监督的理想难以实现。
      其次，补充标准的实施将会对我国的产业政策造成不利影响。国务院法制办公室主任曹康泰曾指出，我国的反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与国家现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展。[10]因此，我国经营者集中审查机制一方面应以保护市场竞争为目的，对可能产生的排除或限制市场竞争的集中做到良好的预防和有效的审查监督，另一方面应兼顾我国当前的产业政策，确保经营者能够有效地运用“并购”这一市场行为工具，实现我国经济的效率化生产和产业结构的规模化。美国联邦贸易委员会首席顾问William. Blumential曾指出：“市场内绝大多数的企业并购都不会产生影响竞争的效果。”[11] 但是，在补充标准下，基于集中后可能面临反垄断执法机构处罚“风险”的考虑，为避免该“风险”造成的企业利益的损害，未达到申报标准的集中参与经营者很有可能会向商务部提起“集中申报”。从经济学角度来看，这无形中参加了经营者实施集中的“并购额外成本”（the extra cost）[12]。根据反垄断法与企业并购联系的相关研究，反垄断并购审查制度的严格程度对市场内企业合并的数量有着重要影响。[13]因此，由于补充标准过于宽泛，其建立起来的“严格”集中审查机制必然会影响经营者实施并购的积极性，由此产生的结果将对我国相关产业政策的贯彻实施造成严重不利的影响。
      建议
      针对我国当前企业并购审查机构行使行政审查权标准所存在的问题，笔者提出以下建议.
      第一，将银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的经营者集中纳入申报豁免之列，反垄断执法部门仅对该行业领域内的集中实施必要监督，确保我国企业并购审查机制真正落实在市场竞争的保护上，减少行政资源浪费。
      第二，完善补充标准的相关立法。在补充标准中确立我国集中申报的明确“营业额标准”。由于经营者的营业额不仅可以反映该经营者在相关市场内的市场地位以及所具有的市场力，同时，也可体现该相关市场的市场规模与成熟程度，便于审查机构对企业的并购行为做出是否影响市场竞争的判断。因此，除基本标准中的“营业额标准”以外，可在补充标准中确立相对低的“营业额标准”；一方面，便于商务部采取有效监管，另一方面，有利于经营者对集中做到有效评估。
      第三，兼顾我国相关产业政策，建立以“基本标准”下的“严格申报制度”与“补充标准”下的“自愿申报制度”的“双监督审查模式”，最大程度上赋予经营者实施集中的灵活性。一方面，对于达到“基本标准”的经营者集中，鉴于其并购数额大，在市场内影响面广，集中后造成市场竞争受到排除或限制的可能性高，应依据《反垄断法》第二十一条实施严格的事先申报，对于不申报的集中经营者应根据该法四十八条做出处罚；另一方面，可借鉴英国企业并购审查制度中的“自愿申报机制”，凡达到补充标准中“营业额标准”的集中，参与经营者可自愿向商务部提起集中申报。在申报形式上，可采取“正式合并申报”与“非正式申报”两种方式。到达“补充标准”的集中经营者根据自身情况即可依据《反垄断法》的相关规定向商务部提起集中申报，并在审查决定做出前，中止集中行为；也可以“非正式”的方式向商务部提起“申报”，经营者可继续实施集中行为，同时，商务部可根据经营者提起的“非正式申报”实施调查、监督和审查，对该集中做出的审查决定期限不受《反垄断法》第二十六条约束。
      第四，完善经营者集中的后“救济制度”。我国《反垄断法》第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构……采取其他必要措施恢复到集中前的状态。”[14]显然，该处罚办法有利于确保达到“基本标准”的集中经营者履行其申报义务，严格我国“事先申报制度”。然而，对于达到“补充标准”已集中的经营者，该处罚条款明显过于严厉。因此，针对已达到“补充标准”的实施集中，在处罚上应突出“救济”手段。商务部可对该类集中采取“有条件”的认可，例如，责令经营者在一定期限内剥离资产或股权，消除集中具有或可能具有的排除或限制竞争的效果。同时，商务部应对剥离过程实施监督，减少和避免在剥离过程内出现的“合成风险”[15](Composition Risks）、“购买人风险”[16]（Purchaser Risks）和资本风险[17]（Asset Risks）。
      
 
注释:
  [1] Mark.Furse.(2007).The Law of Merger Control in the EC and the UK.Hart Publishing. p.69.
  [2] 王晓晔《中华人民共和国反垄断法祥解》，知识产权出版社2008年，第166页。
  [3] 《中华人民共和国反垄断法》第21条。
  [4] Franklin M.Fisher.(1987).Horizontal mergers: Triage and treatment. Economic Perspectives. p.23-40
  [5] 《中华人民共和国反垄断法》第22条。
  [6] Article 3(5)(a) of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004.
  [7] 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条。
  [8]　 Article 1(2) of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004.
  [9] See the Article (2) of the foreword of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004.
  [10] 曹康泰，2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上关于《中国人民共和国反垄断法（草案）》的说明。
  [11] William. Blumential. Speech on Before the ICN Merger Notification & Procedures Workshop:Implementing the Recommended Practices, Brno, Czech Republic.THE ICN RECOMMENDED PRACTICES FOR MERGER PROCESS:WHY THEY MATTER. March 18, 2008
  [12] “并购额外成本”之购买目标公司股份或资产以外的费用，包括时间、相关费用与不便的消耗。见：JOSEPH STIGLITZ, PRINCIPLES OF MICROECONOMICS A15 (2d ed. 1997).
  [13] Martin K.Perry and Robert H.Porter.(1985) Oligopoly and the Incentive for Horizontal Merger. The American Economic Review.
  [14] 《中华人民共和国反垄断法》第48条。
  [15] 合成风险指由于被剥离的资产或股份在行使用需基于某些条件，因此，这类资产或股份无法吸引合适的购买者或购买者在购买后无法有效行使。见：Competition Commission, Application of divestiture remedies in merger inquires: Competition Commission Guidelines,Dec 2004. Para 2.4.
  [16] 购买人风险指市场内的适合购买人无力购买该被剥离资产或股份，或者集中经营者将被剥离资产或股份出让给不适合的购买人。同上。
  [17] 资本风险指被剥离资产或股权在该相关市场内所具有的市场竞争力在剥离完成前被恶化。同上