论软件作品侵权防御系统的构建

         （二）目前无法享有之邻接权
      在现有的法律框架下，除了上述几类邻接权外，对软件作品，暂不存在表演者权和广播权。
      限于目前之技术，软件作品是机读作品，创设目的非人类欣赏作品，故无法进行表演和朗诵。
      当然，随着技术的发展，计算机语言如成为普通大众可直接识别的语言，那是可能的。上述两类权利可无缝对接为软件作品的邻接权，可能要借助某种仪器，如红外线望远镜利用光学原理可以在夜间识别物体。但某类法律客体是否需要产生新的权利，就类似物竞天择，视经济发展及人类的实际需求而定，否则，只能停留在理论探讨，而无实践应用意义。
      上述阐述，目的在于梳理软件作品的历史、权能。理解了作品与载体、法律保护独创性之作品、不保护构思、处理过程，操作方法等内容后，对照法条即不难知悉权利之所在，知其所以然后，才可谈及权利主张问题。著作权法作为舶来品，在新中国成立后，发展轨迹也就数十年，司法机构亦边学边用。如此，也就不难理解“窃书不为盗”的观念以及微软黑屏事件无果而终自然正常。在国家不断加大知识产权犯罪打击力度，乃至上升为强国富民的战略高度后，相信国民关于此领域的法制意识会不断提升，离人人喊打的日子不过是时间问题。从历史角度看待，几十年工夫不过一霎那而已。1949年10月1日至今，中国的法治进展有目共睹，知识产权方面的立法在入世以后，与发达国家是完全接轨的，软件作品保护方面甚至领先于欧美发达国家。不过，平心而论，一个国家的整体知识产权水准达到一定高度是有利于激励创新，推动国家整体文化的发展的。考察发达国家的发展过程，无不是从鼓励流汗到激励流智慧的。从万历年间的欧洲国家至1854年的日本被佩里准将叩开门户之时，当时，他们与中国并驾齐驱的，我们之所以暂时落后，与没有激发创新的制度有直接的关系。
      五、软件侵权防御系统构建之思路
      权利之所在、胜诉之所在。以上大篇幅地介绍法律关于软件作品的保护性规定，目的在于激活权利人的权利意识，就如练功得先扎马步、臂力的道理是一致的。有了一定基础后，才可谈及综合、有效地利用现有权利，设计保护体系。
         （一）权利之固化
      我国对著作权之取得经历了从无到有，从登记取得到自动取得的历史沿革。权利自动取得如无法律常识或操作经验的，容易陷入吃哑巴亏的境地。实践中，侵权人会抗辩权利人侵其权，因为原告难以证实权利取得的最初时间。而传统作品往往可以公开发表的资料来证实时间点。故软件作品相对于传统作品，关于权利取得的时间点，有着更不易固定的特点。
          1、进行版权登记
      实践中，部分权利人不知有此门道，得知后如获至宝。部分权利人明知而不为之，原因在于权利人为适应市场竞争，程序升级频率较高。对于后者，建议对首次完成的作品进行登记。对升级版可根据情况分段登记。据了解，虽然市面上的软件作品会隔时推出升级版本，但与原作相较，本质上仍为同一作品[7]。所以，结合司法实践，分段登记可达到证明权利取得、延续的商务和法律目的。
          2、请公证机构进行保全
      此法与版权登记可以起到一致的效果，不过法定效力及操作人员之专业程度定然小于前者。方式可采取较原始之物力封存形式。如发生纠纷，拆封比较源程序、目标程序即可。
     （二）在源程序中嵌入权利要求
      流汗的国家出口的是整船整柜的汇聚原材料、人力的产品，而对应换回的可能就是一块芯片，甚至就是几组数字、密码。知识产权的可复制性、价值型或竞争优势就此体现。当然，不是说“汗滴禾下土，粒粒皆辛苦”不重要，只是落脚点和价值性不一样，袁隆平将水稻突破830斤/亩就是一个明证[8]。
      具体做法为权利人在设计源程序中分段写入权利人特有的程序识别内容。具体到目标程序，输入特定字符可显示预设的特定内容，如企业名称，联系方式等限定性词汇，一旦发生侵权，亦为证实权利所在的有力证据。以上只是提供两段思路，希望编程领域的专业人士对此会有所启发。
    （三）技术上设多道使用许可门槛
      需在线使用或升级的的软件的反盗版方式日臻成熟，权利人会允许需求者下载软件，收费后发送一组数字给需求者作为钥匙。且该软件只允许特定范围内使用，这取决于约定。如果使用者破解保护措施后复制使用的，只要在线使用，权利人即可精确知悉被盗版的具体情况。
      （四）综合利用现有权利，有效建立保护体系
      如果说处理担保纠纷以打通任督二脉，横贯债法、物权法为前提，那么处理知识产权纠纷就好比打左右不同招式之通臂拳，对法律体系偏食者难以达到宏观地把握全局的效果。
      以某一输入程序的集成电路模块为例，其就可能包含集成电路布图设计专用权、专利权、商标权、版权、商业秘密权等知识产权权利。所以设计反侵权防御系统及进行维权时，就应当全局考察自身拥有的权利，然后审时度势进行维权。
      软件作品反侵权防御系统，大致可作以下布局，以达到反侵权及提高维权概率的目的。
          1、硬件
          该部分可申请专利保护，外壳可结合内在材料的状态作结合型的权利设计。如技术含量不能达到发明、使用新型层面的，建议将PCB板、螺丝座、接线端口等与外观设计较好地结合，以增加侵权难度的目的。
          2、商标权
          权利人如有商标的，且在涉及产品或服务上有注册的，建议尽可能多地、规范地使用商标标识。没有的，可补正。侵权人如印制或不印或反向假冒商标专用权的，均可构成侵权。
          3、PCB板之编码
          PCB板存在有或无编码的情况，后者可进行印制补充，前者应弄清编码的含义。对之进行登记后，如产生侵权的，可进行比对确定。
        4、源代码之保密
          源代码如符合《反不正当竞争法》第十条规定的秘密性、保密性、价值型（或带来竞争优势）的三性要求的，可确认为商业秘密。鉴于商业秘密的特点，一旦被泄露，价值或贬损甚至一文不名，故有必要对之采取相应的保密措施之保密可采取分段，在不同地点物理封存的方式，以增加他人获取的难度。
      5、废品处理
          该段布局犹如将圆圈切断，避免陷入循环往复被侵权的怪圈。实践中，曾出现软件权利人不注重主观上认为的废品（硬件、软件）而随意丢弃的事例。事后，与权利人解除劳动合同关系的技术人员就“废品再利用”，为终端客户进行维修而获利，而无法维权的境地。事先，如与用户签订强制售后协议的，会涉嫌垄断及存在显失公平的情况。
      所以，为防止上述情况的发生，对可能复活的产品，建议做彻底毁灭性处理。虽然，暴力行为只能毁灭其宿主，但毕竟可多一道防火墙也。电影《变形金刚2》中，如美军事先将威震天作粉碎性处理，而非丢弃海底的，也不会霸天虎首领率众卷土重来的灾难了。
      有以上初步布局后，一旦发生侵权，对权利人而言，容易判断侵权内容，法律层面，多道防线可以产生多道防火墙。
      发生侵权事件后，权利人可从外观判断侵权内容。第一，从外观上判断是否侵犯了专利权，是否侵犯了商标权。第二，拆开后，根据PCB板、集成电路块之编码，可判断PCB板是否被更换。如PCB板被更换，软件被违法复制的可能性较大。同时可以判断是否侵犯了PCB板上的商标权。第三，如出现外观设计不同，而功能类似（同）的产品，可检测其后门程序，看是否存在权利人事先嵌入之固化信息，以判断侵权事实。即在涉嫌侵权的产品上输入特定密码，即可出现权利人预设的信息。第四，即便目标程序被滥用，如源程序的保密工作到位的，可及时推出升级版本。
       结 论
      以上论述为笔者近年来经办各类软件著作权案件后的思考。现在，知识产权法律体系确实够强大、超前。律师通过诉讼后，如有心研究，必然抽象出同类案件可能存在的薄弱环节。所以，律师如会攻击，还会构筑防御工事，会使自己的专业更全面，能更好地为当事人服务。
      实践中，当事人通常把律师当做消防员，起火了，浇灭一下，如无预设的防御系统及成燎原之势后，恐企业已处膏肓境地也。
      生活中，没有同样的两片树叶，原此文能给知识产权领域的同行提供借鉴，能给软件行业的主体提供思路。笔者相信，软件行业涉及的法律问题应该是同质的。
     
           
 
注释:
  [1] 郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第69-70页。
  [2] 参见1991年6月4日颁布，同年10月1日施行的《计算机软件保护条例》第15条、24条。
  [3] 郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第172页。
  [4] 参见http://www.chinaiprlaw.cn/file/2009061615227.html （中国知识产权司法保护网），北川善太郎先生------旅日考察见闻拾零，作者岳利浩。
  [5] 参见《2008年北京市高级人民法院著作权案例要点及评析》（上），作者陈锦川。
  [6] 郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第49页。
  [7] 参见《最高人民法院公报》2009年第3期第47页。石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案，江苏高院本院认为部分第一段。
  [8] 参见http://www.xinhuanet.com/chinanews/2009-09/15/content_17705243.html。